О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 502
гр. София,30.07.2020 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на двадесет и шести май през две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА АННА БАЕВА
изслуша докладваното от съдия Анна Баева т.д. № 2499 по описа за 2019г., и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Водоснабдяване и канализация – Шумен” ООД, представлявано от адв. Й. И., срещу решение № 138 от 05.06.2019г. по в.т.д. № 138 от 05.06.2019г. на Апелативен съд – Варна, с което са потвърдени решение № 80 от 26.07.2018г. по т.д. № 67/2018г. на Окръжен съд – Шумен и определение № 316 от 14.12.2018г., постановено по същото дело, и касаторът е осъден да заплати на „КМГХолдинг” Гмб, със седалище [населено място], Германия, сумата 15 006,87 лева – разноски за въззивното производство. С потвърденото първоинстанционно решение касаторът „Водоснабдяване и канализация – Шумен” ООД е осъдено да заплати на „КМГХолдинг” Гмб сумата 973 976,21 лева, от която сумата от 120 00 лева, като част от главница, платима на основание чл.11 от договор за рехабилитазия на водопроводи от водонсабдителната система на [населено място] по договор с гарантиран резултат като суми в размер на 20% от фактурираното по издадените в процеса фактури - № от 19.04.2013г. за 34 177,60 лева; № 2/19.04.2013г. за 37 047,02 лева; № 3/18.05.2013г. за 1 038 982,60 лева; № 4/25.07.2013г. за 490 464,06 лева; № 5/04.11.2013г. за 12 931,71 лева; № 6/08.11.2013г. за 24 114,31 лева; № 7/29.11.2013г. за 1 034 043,55 лева; № 8/04.12.2013г. за 62 639,66 лева; № 9/31.01.2014г. за 899 980,82 лева; № 10/02.06.2014г. за 1 172 037,66 лева и № 11/01.07.2014г. за 1 262 715,74 лева; сумата 722 506,16 лева – дължима главница, представляваща равни месечни вноски, определени от договора и приложение № 4 към него за период от 01.01.2015г. до 31.12.2015г., сумата 57 801,24 лева, представляваща неустойка за закъснение по чл.38 от договора и на основание чл.92 ЗЗД за плащанията за главница, дължима за период от 01.01.2015г. до 31.12.2015г.; сумата 73 658,77 лева, дължими като мораторни лихви – реално претърпени вреди над претенцията за неустойка за периода от 01.01.2015г. до 31.12.2015г., на основание чл.92, ал.1, изр.2 ЗЗД, считано от момента на падеж на всяка една от месечните суми до датата на предявяване на исковата молба, ведно със законната лихва върху сумите за главници от 26.04.2017г. до оконателното плащане и сумата 79 194,58 лева – разноски за първоинстанционното производство, а „КМГХолдинг” Гмб е осъдено да заплати на касатора сумата 480,90 лева – разноски за първоинстанционното производство.
Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно, тъй като е постановено в противоречие с материалния закон и при съществено нарушение на процесуалния закон, както и е необосновано. Излага подробни съображения за несъответствие със събраните по делото доказателства на възприетата от първоинстанционния съд фактическа обстановка, към която е препратил въззивният съд на основание чл.272 ГПК. В тази връзка твърди, че въззивният съд не е обсъдил представения по делото договор за изпълнение на рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на [населено място] по договор с гарантиран резултат от 08.10.2012г., представен от ищеца с допълнителната искова молба, въпреки че според касатора този договор е от съществено значение за спора и от него ищецът черпи правата си, тъй като именно той е сключен между страните след провеждане на прякото договаряне на основание чл.41 ЗОП /отм./, докато обсъденият във въззивното решение договор от 2013г. не е сключен на основание чл.41 ЗОП /отм./, противно на приетото от въззивния съд, а представлява допълнително споразумение към договора от 2012г. Твърди, че именно във връзка с това са направени от него възражения за нищожността на договора от 2013г., които не са обсъдени от въззивния съд. Сочи, че въззивният съд не е обсъдил и представения протокол от дейността на комисията, въпреки че въз основа на него и на договора от 2012г. се установява наличието на нарушения на императивните изисквания на чл.41, ал.2, чл.43, ал.1 и ал.2, както и чл.54, ал.2 ЗОП /отм./, представляващи основания за нищожността на сключените договори на основание чл.26, ал.1 ЗЗД вр. чл.45 ЗОП /отм./, т.е. по отношение на същите е неприложима разпоредбата на чл.122и ЗОП /отм./, както неправилно е приел въззивния съд. Поддържа още, че от необсъдения протокол от дейността на комисията се установява, че гарантираният резултат от изпълнителя не е постигнат, както и че договорите са сключени в нарушение на императивната разпоредба на чл.41, ал.2 ЗОП /отм./, тъй като заложените в него параметри не съответстват на предложението на изпълнителя, с което е спечелил поръчката. Твърди, че дори да се приеме, че възраженията за нищожност не са направени от него своевременно, съгласно т.3 от ТР № 1/2010г. на ОСГТК на ВКС съдът следи служебно за нищожността, тъй като тя се урежда от императивни правни норми в защита на публичния интерес. Прави оплакване за необсъждане на възраженията му за прекратяване на договора за консорциум и за неговата нищожност, а лаконичните мотиви на въззивния съд, че сочените обстоятелства за липса на валидно учреден консорциум за участие в прякото договаряне не са годни да обосноват довода за липса на валидна облигационна връзка, тъй като законът не ги свързва с основание за прекратяване на гражданското дружество, счита за неправилни. Поддържа също, че направеният от въззивния съд обобщен извод, че касаторът не е от кръга лица, които могат да релевират нищожност на сключените договори поради нарушение на които и да било императивни разпоредби на закона, както и че възможността за това е отдавна преклудирана, е неправилен и необоснован, най-малкото поради факта, че посочените основания за нищожност не попадат сред специалните основания за недействителност на договорите, а дори и да попадат, не дерогират общата хипотеза за нищожност на договорите поради тяхното противоречие с императивни правни норми на чл.26 ЗЗД. По отношение на решението на въззивния съд в частта за разноските касаторът твърди, че съдебният акт е необоснован, тъй като липсват каквито и да било мотиви за това защо съдът е приел, че трикратно присъденият размер на разноските на ищеца не е прекомерен поради значителна правна и фактическа сложност.
В изложението си по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът прави искане за допускане на касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК, като сочи следните процесуалноправни и материалноправни въпроси:
1. Задължен ли е въззивният съд при постановяване на решението си да обсъди всички наведени от ответника доводи и възражения, както и да се произнесе и прецени всички относими и приети по делото писмени доказателства? Касаторът твърди, че въззивният съд не е обсъдил всички наведени доводи и възражения за нищожност на договора за консорциум и за нищожност на договора за изпълнение на обществена поръчка, въпреки че има дори служебно задължение за това, както и не е обсъдил всички относими и приети по делото писмени доказателства в съвкупност. Поддържа, че по този начин въззивният съд се е произнесъл в противоречие с решение № 38 от 08.06.2016г. по т.д. № 799/2015г. на ВКС, ТК, II т.о., решение № 212 от 01.02.2012г. по т.д. № 1106/2010г. на ВКС, ТК, II т.о., решение № 202 от 01.02.2012г. по т.д. № 866/2012г. на ВКС, ТК, I т.о., решение № 76 от 12.06.2012г. по т.д. № 377/2011г. на ВКС, ТК, II т.о. и решение № 581 от 30.09.2010г. по гр.д. № 1019/2009г. на ВКС, ГК, III г.о.
2. Разпоредбата на чл.41б ЗОП дерогира ли приложението на общите основания за прогласяване на нищожност на договорите по чл.26 ЗЗД вр. чл.45 ЗОП?
3. Възражението за наличие на общи основания за нищожност на договор за изпълнение на обществена поръчка по чл.26 ЗЗД преклудира ли се с изтичането на срока по чл.122и, ал.3 ЗОП /отм./?
4. Извън хипотезите на чл.41б ЗОП, приложими ли са общите основания за нищожност по чл.26 ЗЗД?
Касаторът твърди, че втори, трети и четвърти въпроси са решени в противоречие с решение № 92 от 04.10.2012г. по т.д. № 1107/2011г. на ВКС, ТК, II т.о., а ако се счете, че тази практика е неотносима, е налице основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК.
5. Изчерпват ли се всички предвидени основания за нищожност на договорите, сключени по реда на ЗОП /отм./, с посочените в чл.41б ЗОП /отм./ специални основания за нищожност на договор за изпълнение на обществена поръчка?
6. Възложителят като страна по договор за изпълнение на обществена поръчка легитимиран ли е да се позове на нарушения на императивните разпоредби на закона като защитни възражения за нищожност на сключения от него договор в хода на делото?
7. Преклудира ли се възможността на страните по сключен договор за изпълнение на обществена поръчка за упражняване на правото им на защита чрез възражение за абсолютна нищожност на договор за изпълнение на обществена поръчка с изтичане на срока по чл.122и, ал.3 ЗОП /отм./ или този срок преклудира единствено правото на лицата по чл.122и, ал.1 ЗОП /отм./ да предявят установителен иск пред съда за недействителност на договор за изпълнение на обществена поръчка само на специалните основания по чл.41б ЗОП /отм./?
8. Нищожни или унищожаеми са договорите, сключени при наличие на основанията за тяхната недействителност по чл.41б ЗОП /отм./? В случай, че се приеме, че основанията по чл.41б ЗОП /отм./ обуславят унищожаемост на договора, то дерогира ли приложението на тази специална разпоредба прилагането на общите основания за нищожност по чл.26 ЗЗД като различна форма на недействителност на договорите поради противоречие на договора с императивната норма на чл.90 ЗОП /отм./?
9. Преклудира ли се възможността на страна по договор за изпълнение на обществена поръчка да направи възражение за нищожност на договор, сключен в нарушение на императивните изисквания на чл.41, ал.2 ЗОП /отм./, с изтичане на преклузивния срок в чл.122и, ал.3 ЗОП /отм./?
10. Преклудира ли се възможността на страна по договор за изпълнение на обществена поръчка да направи възражение за нищожност на договор, сключен в нарушение на императивните изисквания на чл.54, ал.1 ЗОП, с изтичане на преклузиния срок в чл.122и, ал.3 ЗОП /отм./?
Касаторът твърди, че по въпроси от пети до десети е налице основанието за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, тъй като липсва практика на ВКС.
11. Следва ли да се счита за изпълнен договор с гарантиран резултат, при положение, че реално установеният резултат не съответства на показателите за гарантиран резултат, заложени в техническото предложение от офертата на участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител, при разминаването им с тези, заложени в самия договор? Валиден ли е договор, който не съответства на задължителните приложения към него – техническо предложение? Касаторът твърди, че по този въпрос въззивният съд се е произнесъл в противоречие с решение № 92 от 04.10.2012г. по т.д. № 1107/2011г. на ВКС, ТК, II т.о., решение № 82 от 19.02.2011г. по т.д. № 658/2010г. на ВКС, ТК, I т.о., решение № 183 от 02.11.2011г. по т.д. № 209/2011г. на ВКС, ТК, II т.о. и решение № 31 от 27.04.2017г. по гр.д. № 60023/2016г. на ВКС, ТК, II т.о.
12. Следва ли да се счита за прекратен „ex lege” договор за учредяване на консорциум, който е сключен с цел изпълнение на различна цел от тази да участва в процедурата, въз основа на която е избран изпълнител /в случая по чл.90 ЗОП /отм.//? Ако да, притежава ли легитимация да предяви иск за неизпълнение на сключения договор за изпълнение на обществена поръчка лице, което е било страна по договор за консорциум, който е прекратен „ex lege” към датата на сключване на договора за изпълнение на поръчката?
13. Възниква ли валидна облигационна връзка с консорциум, който е учреден с цел, различна от тази да участва в конкретната процедура по ЗОП /отм./, въз основа на която е сключен договора за изпълнение на поръчката, при положение че договорът за изпълнение на поръчката има както административен, така и гражданскоправен характер, т.е. е от съществено значение по какъв административен ред е сключен договорът?
Касаторът твърди, че по последните два въпроса е налице основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК
14. Допустимо ли е да се кумулира претенция за неустойка за забава с претенция за законна лихва за забава? Твърди, че въззивният съд се е произнесъл по въпроса в противоречие с решение № 65 от 16.07.2012г. по т.д. № 333/2011г. на ВКС, ТК, II т.о.
Касаторът поддържа, че е налице и основанието по чл.280, ал.3, предл.3 ГПК, тъй като въззивният съд се е произнесъл contra legem по следните материалноправни въпроси:
1. Попадат ли всички посочени от ответника основания за нищожност на сключения договор за изпълнение на обществена поръчка в хипотезите на чл.41б ЗОП /отм./?
2. Попада ли възложителят на обществена поръчка в лимитативно очертания кръг на легитимираните лица по чл.122и, ал.1 ЗОП /отм./, които могат да се позоват на недействителността на този договор?
Подадена е и молба от касатора „Водоснабдяване и канализация - Шумен“ ООД с искане за отправяне на преюдициално запитване до СЕС по следните въпроси:
1. Съвместимо ли е с правото на Съюза след изтичане на двумесечен срок от публикуване на информация за сключване на договор за изпълнение на обществена поръчка в Регистъра на обществените поръчки, а ако не е публикувана – от узнаването, но не по-късно от една година от сключването му, страна по договора да няма право в своя защита по иск, предявен срещу нея, да направи възражение или да иска съдът да установи, че сключеният договор е абсолютно нищожен поради противоречието му с императивни разпоредби на националното законодателство, чрез заобикаляне на закона, като се печели обществена поръчка с ниска оферта за постигане на определен резултат, подадена за определен обем работа и впоследствие е намален резултатът от изпълнението й във вреда на възложителя, а в същото време цената за постигане на резултата се увеличава?
2. Следва ли разпоредбата на чл.2 от Директива 2007/66/ЕО да се тълкува в смисъл, че посочените хипотези обхващат всички основания за недействителност на договорите за изпълнение на обществени поръчки, както и че възможността на страните по договорите да искат установяване на тяхната нищожност следва да се ограничи от държавите членки с определен разумен срок? И ако отговорът на този въпрос е положителен, то следва ли да се счита, че предвиденият в българското законодателство двумесечен срок по чл.122и ЗОП /отм./ за предявяване на иск за обявяване на недействителност на договор от страна на възложителя е съвместим с целите, изискванията и смисъла на Директива 2007/66/ЕО?
Ответникът АрТиАй Файнънс ГмбХ /с предишно наименование КМГ Холдинг ГмбХ/, представляван от адв. Б. П., представя отговор, с който оспорва касационната жалба. Прави възражение за липса на основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение, като твърди, че: 1/по отношение на първия въпрос не е налице допълнителното основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, тъй като въззивният съд се е произнесъл по всички допустими и относими възражения, задълбочено е проучил фактите по делото и подробно е мотивирал решението както чрез излагане на собствени мотиви, така и чрез препращане по реда на чл.272 ГПК към мотивите на първоинстанционния съд; 2/ въпроси от 2 до 10 не представляват правни въпроси, които са обусловили решаващата воля на въззивния съд, а са такива, които са свързани със съпътстващи и второстепенни мотиви на съда, като съдът не прави извод, че общите разпоредби на чл.26 ЗЗД генерално не намират приложение спрямо сключени договори по ЗОП, каквито твърдения се съдържат във въпросите, а от друга страна, не са налице допълнителните критерии по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК; 3/ въпрос 11 няма характеристиките на правен, а на фактически, защото по него не би могъл да се даде принципен отговор, без да бъдат съобразени конкретните факти по делото, а във втората си част е неясен, както и този въпрос няма значение за изхода на делото, тъй като договорът с гарантиран резултат съдържа сам по себе си всички технически параметри и към него няма приложение с технически параметри; 4/ въпроси 12 и 13 също са фактически, тъй като отговор по тях може да се даде само след обсъждане на конкретните факти по делото; 5/ по отношение на въпроси 11, 12 и 13 отсъстват сочените допълнителни основания; 6/ на въпрос 14 също не може да се даде принципен отговор, тъй като следва да бъде съобразен видът на договорената и претендира неустойка /алтернативна, зачетна, кумулативна или изключителна/, и липсва произнасяне във въззивното решение по въпроса, както е формулиран, тъй като в случая не се претендират едновременно за едни и същи вреди неустойка за забава и законна лихва; 7/ по въпрос 14 въззивният съд се е произнесъл в съответствие с практиката на ВКС – решение № 68 от 09.07.2012г. по т.д. № 450/2011г. на ВКС, ТК, I т.о. и решение № 230 от 13.07.2011г. по т.д. № 1088/2009г. на ВКС, ТК, II т.о. Излага съображения и за липса на твърдяната очевидна неправилност на решението. Оспорва доводите за допуснати от въззивния съд нарушения на съдопроизводствените правила поради необсъждане на възражения и твърдения, като сочи, че въззивният съд не е разгледал единствено и само твърдения и свързаните с тях доказателства и доказателствени искания, които са преклудирани, тъй като са направени едва с отговора на допълнителната искова молба и които изцяло липсват в отговора на исковата молба. Излага подробни съображения за законосъобразност: на изводите на въззивния съд във връзка с приложение на специалните разпоредби на чл.41б и чл.122и, ал.3 ЗОП в приложимата им редакция и за съответствие на даденото тълкуване в светлината на Директива 2007/66 на Европейския парламент и Съвета за изменение на директиви 89/665/ЕИО и 92/138ЕИО на Съвета; на извода на въззивния съд за неоснователост на възражението на касатора за липса на валидна облигационна връзка между „ВиК- Шумен” ООД и Консорциума; на изводите за изпълнение на договора поради постигане на заложения в него резултат. Поддържа, че оплакването на касатора по отношение на произнасянето по иска за законна лихва не съответства на мотивите на съда, от една страна, а от друга страна, изводът на въззивния съд се подкрепя от преобладаващата съдебна практика.
Ответникът оспорва искането за отправяне на преюдициално запитване към СЕС, като твърди, че поставените въпроси не са от значение за решаване на делото, тъй като реферират към факти и възражения, които не са част от предмета на делото, а от друга страна, се отнасят до тълкуването и прилагането на ЗЗД и ЗОП /отм./, за което СЕС не е компетентен. Поддържа още, че вече е създадена практика на СЕС, която тълкува Директивата и извежда недвусмислено принципите на ефективност и правна сигурност – Решение от 26 ноември 2015г. по дело № С-166/14, Решение от 26 март 2020г. по съединени дела С-496/18 и С-497/18.
Третото лице-помагач „Сроителна механизация“ АД не представя писмен отговор на касационната жалба.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от касатора доводи, приема следното:
Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.
Въззивният съд е приел, че възприетата от първоинстанционния съд фактическа обстановка е в съответствие с фактите и обстоятелства, които се установяват от съвкупната преценка на събраните доказателства, поради което на основание чл. 272 от ГПК е препратил към мотивите на първоинстанционното решение в тази част. Приел е за установено, че след провеждане на обществена поръчка чрез процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1 , т. 2 във вр. чл. 39, ал. 1, т. 3 ЗОП / отм./, между ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“, регистрирано на 11.09.2012 г., със съдружници „Секисуи СПР Европа“ ГмбХ /с актуално наименование „КМГ холдинг” ГмбХ/, и „Строителна механизация“ АД - [населено място], [община], в качеството на изпълнител, и възложителя „ВиК - Шумен“ ООД, на 08.01.2013г. е сключен Договор за рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на [населено място] с гарантиран резултат, на основание чл. 41 от ЗОбП (отм.), с който е възложено на изпълнителя изпълнението на рехабилитационни дейности в четири участъка, включващи извършване на предпроектно проучване и обследване на определените за рехабилитация участъци от В и К мрежата на [населено място], разработване на проекти за изпълнение и осигуряване на финансиране и изпълнение на необходимите монтажи, рехабилитация и подмяна на тръби. След фактическото изпълнение на проекта е предвидено осъществяването на мониторинг на фактическите загуби на вода в рехабилитираните водопроводи, от който зависи изплащане на възнаграждение по договора при постигане на гарантирания резултат /гарантирано допустими загуби на вода/. Договорено е възнаграждението в размер на сумата 6 069 135,74лв., дължимо от възложителят на изпълнителя разсрочено, за период от седем години, на 84 равни месечни вноски, с падежи до 10 число на съответния месец. Уговорено е след приключване на всеки от четири участъка да се подпише приемо - предавателен протокол и изпълнителят да издаде фактура към възложителя, по която последният се задължава да заплати 20 %, съответни на дължимото ДДС (чл. 11 от договора).
Въззивният съд е приел за доказано въз основа на събраните писмени доказателства, че всички дейности, предвидени в чл.1 от договора, са били извършени, като след приключване на рехабилитационните дейности по четирите участъка е изготвен Констативен акт от 31.03.2014г. за установяване на годността за приемане на строежа, с обективирани в него изявления от възложителя, че приетото изпълнение на обекта съответства на договора и работните проекти, а приемо- предавателен протокол с вписване на всички данни за обекта е съставен и подписан на същата дата - 31.03.2014г.
Въззивният съд е приел за установено от 21 броя двустранно подписани констативни протоколи от осъществен ежемесечен мониторинг чрез замервания в рехабилитираните участъци по проекта, както и от заключението на назначената от първоинстанционния съд съдебно – техническа експертиза, че измерените фактически загуби на вода са много под договорените с процесния договор гарантирано допустими загуби на вода. Приел е, че измерената загуба на вода след рехабилитацията е 369 891 m3/год, при стойност на гарантирано допустима загуба на вода съобразно договора - 755 605 m3/год. Поради това е достигнал до извод, че гарантираният от изпълнителя резултат от изпълнението на рехабилитационните дейности е постигнат. Посочил е, че ответникът твърди неизпълнение въз основа на други стойности за гарантиран резултат, които според него са посочени в приложение към подадена от изпълнителя оферта по обществена поръчка, но подобни документи не са представени по делото.
Въззивният съд е взел предвид, че всички процесни данъчни фактури, издадени от изпълнителя съответно № 1/19.04.2013 г. за 34 177,60 лв.; № 2/19.04.2013г. за 37 047,02 лв., № 3/18.05.2013г. за 1 038 982,60 лв., № 4/25.07.2013г. за 490 464,06 лв., № 5/04.11.2013г. за 12 931,71лв., № 6/08.11.2013г. за 24 114,31лв., № 7/29.11.2013г. за 1 034 043,55лв., № 8/04.12.2013г. за 62 639,66лв., № 9/31.01.2014г. за 899 980,82лв., № 10/02.06.2014г. за 1 172 037,66лв. и № 11/01.07.2014г. за 1 262 715,74лв., са осчетоводени от „ВиК- Шумен“ ООД, включени са в дневниците за покупките и в справка – декларация по ДДС за съответния период, като ответното дружество е заявило ползване на данъчен кредит по тези фактури. Приел е, че включването на фактурите в дневника за покупки по ДДС в счетоводството на възложителя за съответния данъчен период представлява признание на паричните задължения, подлежащо на преценка с останалите събрани доказателства за доказване на тяхното съществуване. Взел е предвид и това, че преди завеждане на исковата молба по договора са направени частични доброволни плащания от страна на възложителя по банкова сметка на ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“, в общ размер на сумата 891 522,61лв.
Въз основа на така установените обстоятелства въззивният съд е достигнал до извод, че посоченият договор е създал валидна облигационна връзка между съдружниците в ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“, от една страна в качеството на изпълнител, и „ВиК - Шумен“ ООД, от друга страна като възложител, по отношение на която са приложими разпоредбите на чл. 258 и сл. ЗЗД, както и специалните норми на ЗОП.
Въззивният съд е счел за неоснователно направеното в отговора на исковата молба възражение за недействителност на договора поради това, че регистрираното по ЗЗД гражданско дружество е прекратено ex lege преди сключването на договора от 08.01.2013г., тъй като същото не е определено за изпълнител по обществената поръчка в резултат на проведена предходна процедура, преди процедурата по договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1 , т. 2 във вр. чл. 39, ал. 1, т. 3 ЗОбП /отм./. Приел е, че сочените обстоятелства не са годни да обосноват направеното възражение, тъй като законът не ги свързва с основание за прекратяване на гражданско дружество. Посочил е, че ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“ е регистрирано на 11.09.2012г., БУЛСТАТ[ЕИК], със съдружници: „Секисуи СПР Европа“ ГмбХ / ООД/ с актуално наименование „КМГ холдинг” ГмбХ, и „Строителна механизация“ АД - [населено място], [община], ЕИК[ЕИК] е действащо, т. е. не е прекратено нито към момента на сключване на договора – 08.01.2013г., нито към момента на постановяване на решението.
Във връзка с направените от ответника в отговора на исковата молба и допълнително в хода на процеса възражения за нищожност на договора поради посочени конкретно нарушения на ЗОП/ отм./ въззивният съд е приел, че чл. 122и, ал. 1 от ЗОП / отм./ очертава кръга на лицата, активно легитимирани да възразяват за недействителност на сключен договор за обществена поръчка или на рамково споразумение на основанията, посочени в чл. 41б, ал. 1 от ЗОП / отм./. Това са всяко заинтересовано лице - в случаите по чл. 41б, ал. 1, т. 1 и 2, всяко заинтересовано лице и заинтересован кандидат - в случаите по чл. 41б, ал. 1, т. 3, букви "а" и "б", както и заинтересован кандидат и/или заинтересован участник - в случаите по чл. 41б, ал. 1, т. 3, буква "в" (т.3 с. чл.). Посочил е, че чл. 122 и, ал. 3 ЗОП /отм./ установява преклузивни срокове за предявяването на искове за установяване недействителността (нищожността) на договор за обществена поръчка - кратък двумесечен срок от публикуване на информация за сключването му в Регистъра на обществените поръчки, а ако не е публикувана - от узнаването, и максимален едногодишен срок от сключването на договора, след изтичането на които са недопустими искове или възражения за недействителността на договора за обществена поръчка. Посочил е, че специалните основания за недействителност на договора за обществена поръчка по чл. 42б са установени с §16 от ЗИДЗОП / отм./ ДВ, бр.52 от 9 юли 2010 г.), а с § 47 от същия закон е приета нормата на чл. 122и, ал. 3, регламентираща споменатите срокове за установяването й по исков ред, в отклонение от общия режим на нищожността по ЗЗД, при който установяването не е ограничено от срок, като въпросното изменение е било прието с цел транспониране на изискванията на Директива 2007/66/ЕО за повишаване на ефективността на процедурите за преразглеждане при възлагане на обществени поръчка, с която се въвеждат преклузивни срокове за исканията за обявяване недействителност на договор, сключен в нарушение на процедурите по обществени поръчки. С оглед на това е достигнал до извод, че ответникът в качеството на възложител по обществена поръчка не е легитимиран да се позове на подобни нарушения по този закон, като същевременно преклузивните срокове за това отдавна са пропуснати.
Въз основа на събраните доказателства въззивният съд е приел, че фактическото предаване и получаване на извършената работа по договора за рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на [населено място] с гарантиран резултат се е осъществило чрез съставянето на предвидените в него двустранно подписани документи, в които не са направени възражения за неточно изпълнение, както и че гарантираният резултат от изпълнението на рехабилитационните дейности е постигнат и преизпълнен. Посочил е, че включването на всички издадени от изпълнителя фактури в дневника за покупки по ДДС в счетоводството на възложителя за съответния данъчен период представлява признание на паричните задължения, подлежащо на преценка с останалите събрани доказателства за доказване на тяхното съществуване. Достигнал е до извод, че съвкупната преценка на събраните доказателства позволява категоричен извод за доказаност на претенцията за възнаграждение за извършената работа.
За аргументацията по същество по отношение размерите на задълженията, за които не са направени самостоятелни оплаквания в жалбата, въззивният съд е препратил към мотивите на първоинстанционното решение в съответната част, на основание чл. 272 от ГПК.
Въззивният съд е приел, че поради липсата на правосубектност на изпълнителя ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“ всеки от съдружниците в дружеството разполага с активна легитимация да претендира изпълнение по договора. Счел е, че в случая активна солидарност на съдружниците на изпълнителя ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“ е възникнала по силата на договора за възлагане на обществена поръчка, с който ответникът се е задължил общо по отношение на гражданското дружество, а не по отношение на някое от дружествата и, доколкото е уговорено в чл. 10 от договора, че „възложителят ще изплаща възнаграждение на изпълнителя“, т. е. възложителят дължи общо, както и всички доброволни частични плащания до момента са извършвани по сметка на ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“, следва да се приеме, че се касае за възникнала активна солидарност. Взел е предвид, че другият съдружник в ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“ - „Строителна механизация“ АД - [населено място], [община], конституиран в процеса като трето лице помагач на страната на ищеца, не оспорва правото на ищеца да получи претендираните части от възнаграждение, което според въззивния съд лишава ответника от интерес от подобни възражения.
Приел е, че при липса на релевирани самостоятелни оплаквания и съображения за неправилност на решението по претенциите с правно основание чл. 92, ал. 1, изр.1 и изр.2 ЗЗД и с оглед основателността на иска за заплащане на възнаграждение, то възложителят несъмнено е изпаднал в забава относно плащането на задълженията през периода, за който е присъдена мораторна неустойка, както и обезщетяване на вреди от забавата, съставляващо разликата над неустойката до размера на законната лихва за периода на забавата.
Възивният съд е намерил за неоснователна частната жалба срещу определението на първоинстанционния съд, с което е оставено без уважение искането на ответника по чл.248 ГПК за намаляване на присъденото адвокатско възнаграждение поради прекомерност. Приел е, че съгласно Наредба № 1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения с оглед уважения материалния интерес минималният размер на адвокатското възнаграждение възлиза на 22 619,18лв. с ДДС. Приел е, че сумата 40 461,74 лв., представляваща реално заплатено адвокатско възнаграждение за първа инстанция от ищеца на упълномощения от него адвокат, и от която е присъдена част съобразно уважената част от исковете с обжалваното решение, не се явява прекомерна, тъй като спорът следва да се определи като такъв със значителна фактическа и правна сложност.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Този въпрос следва да е обусловил решаващите изводи на въззивната инстанция и от него да зависи изходът на делото. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Поставеният от касатора първи процесуалноправен въпрос, отнасящ се до задължението на въззивния съд да обсъди всички твърдения и възражения на страните и събрани по делото доказателства и да изложи мотиви във връзка с тях, е релевантен. По въпроса е формирана постоянна практика на ВКС, обективирана в Тълкувателно решение № 1/2013 г. от 9.12.2013 г. по тълк. дело № 1/2013 г. на ВКС, ОСГТК, решение № 55/3.04.2014 г. по т. д. № 1245/2013 г. на ВКС, І т. о., решение № 63/17.07.2015 г. по т. д. № 674/2014 г. на ВКС, ІІ т. о., решение № 263/24.06.2015 г. по т. д. № 3734/2013 г. на ВКС, ТК, І т. о., решение № 111/3.11.2015 г. по т. д. № 1544/2014 г. на ВКС, ТК, II т. о. и др. Съгласно тази практика непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, при което дейността на първата и на въззивната инстанции е свързана с установяване истинността на фактическите твърдения на страните чрез събиране и преценка на доказателствата и субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма. Въззивният съд е длъжен да мотивира решението си съобразно разпоредбите на чл. 235, ал. 2 и чл. 236, ал. 2 ГПК, като изложи фактически и правни изводи по съществото на спора и се произнесе по защитните доводи и възражения на страните в пределите, очертани с въззивната жалба и отговора по чл. 263, ал. 1 ГПК. Касаторът е обосновал поставения въпрос с твърдения, че въззивният съд не е обсъдил всички наведени доводи и възражения за нищожност на договора за консорциум и за нищожност на договора за изпълнение на обществена поръчка, въпреки че има дори служебно задължение за това, както и не е обсъдил всички относими и приети по делото писмени доказателства в съвкупност - договор за изпълнение на рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на [населено място] по договор с гарантиран резултат от 08.10.2012г. и представения протокол от дейността на комисията, назначена със заповед № 1373/01.10.2012г. В решението си въззивният съд е обсъдил само възражения за нищожност на договора поради посочени конкретно нарушения на ЗОП/ отм./, които е подвел под нормата на чл. 41б, ал. 1 от ЗОП / отм./, и на основание чл. 122и, ал. 1 от ЗОП / отм./ е счел, че ответникът не е легитимиран да се позове на тази нищожност, а и предвиденият за това срок е изтекъл. С оглед на това настоящият състав намира, че следва на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК да се допусне касационно обжалване на въззивното решение по посочения въпрос за проверка на съответствието му с формираната постоянна практика на ВКС.
Поставените от касатора 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 и 10 въпроси не са обусловили решаващите изводи на въззивния съд, поради което не осъществяват общата предпоставка на чл.280, ал.1 ГПК. Въззивният съд не е излагал мотиви за неприложимост по отношение на процесния договор за изпълнение на обществена поръчка на общите основания за нищожност по чл.26 ЗЗД, а единствено е изложил съображения по легитимацията на ответника да се позовава на доводи, попадащи в предвидените в чл.41б ЗОП /отм./ специални хипотези за нищожност на договора и по спазването на предвидения за това срок.
Въпрос 11 в първата си част не съответства на мотивите на въззивния съд, тъй като е предпоставен от възприемане на твърдението, че реално установеният резултат от изпълнението на договора не съответства на показателите за гарантиран резултат, заложени в техническото предложение от офертата на участника, какъвто извод не е формиран от съда. Следователно този въпрос не се явява обуславящ решаващите изводи на въззивния съд и не може да обоснове допускане на касационно обжалване. Въпросът във втората му част не е обсъждан от въззивния съд, поради което по него също не следва да се допуска касационен контрол.
Въпроси 12 и 13 са поставени във връзка със съдържащото се в него твърдение, че консорциумът, с който е сключен процесният договор, е създаден за изпълнение на различна цел от тази да участва в процедурата, въз основа на която е сключен договорът, какъвто извод във въззивното решение не е направен. От друга страна, произнасянето по въпросите е обусловено от обсъждане на конкретните факти по делото и събраните доказателства, поради което въпросите нямат характера на правни въпроси, които са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото.
Въпрос 14 касае решението по иска за законна лихва, който е обусловен от основателността на предявения иск за заплащане на възнаграждение. Поради това по поставения въпрос не следва да се допуска касационно обжалване, а по него съдът ще се произнесе в решението си по същество на спора с оглед изхода на делото по главния иск.
Основанието по чл.280, ал.2 ГПК – очевидна неправилност на въззивното решение, не е предпоставено от формулиране на правни въпроси. С оглед обстоятелството, че въззивното решение се допуска до касационен контрол, проверка на правилността му ще бъде извършена в решението по същество на касационната жалба.
По искането за отправяне на преюдициално запитване:
В настоящия случай поставените от касатора въпроси са неотносими, тъй като не са обсъждани от въззивния съд и не са обусловили решаващите му изводи. При липса на изложени от въззивния съд мотиви по допустимостта и основателността на възраженията за нищожност на договора за изпълнение на обществена поръчка поради противоречието му с императивни разпоредби от националното законодателство, поради заобикаляне на закона или поради противоречие с добрите нрави, следва да се приеме, че изходът на спора не е обусловен от извод, че ответникът като възложител няма право да релевира такива възражения. С оглед неотносимостта на поставените въпроси, искането за отправяне на преюдициално запитване следва да бъде оставено без уважение.
На основание чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата касаторът „Водоснабдяване и канализация - Шумен“ ООД следва да внесе по сметка на ВКС държавна такса за разглеждане по същество на касационната му жалба в размер на 19 479,52 лева.
Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на „Водоснабдяване и канализация – Шумен” ООД за отправяне на преюдициално запитване до СЕС.
ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 138 от 05.06.2019г. по в.т.д. № 138 от 05.06.2019г. на Апелативен съд – Варна.
УКАЗВА на касатора „Водоснабдяване и канализация – Шумен” ООД в едноседмичен срок от съобщението да представи по делото вносен документ за внесена по сметката на ВКС държавна такса в размер на 19 479,52 лева, като при неизпълнение на указанието в срок, производството по жалбата му ще бъде прекратено.
След представяне на вносния документ делото да се докладва на Председателя на ІІ т.о. за насрочване в открито съдебно заседание, а при непредставянето му в указания срок – да се докладва за прекратяване.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: |