Р Е Ш Е Н И Е № 490 София, 16.12.2010 г В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна колегия, II н.о., в съдебно заседание на двадесет и девети октомври двехиляди и десета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лиляна Методиева ЧЛЕНОВЕ: Елена Авдева Татяна Кънчева при секретар К. Павлова и в присъствието на прокурора П. Маринова изслуша докладваното от съдията Лиляна Методиева н.дело № 446/2010 год. Производството по чл. 346 т.1 НПК е образувано по касационен протест на В. Н. – прокурор при А. прокуратура- София против присъда № 23 от 11.05.2010 год. постановена по ВНОХ дело № 112/2010 год. на Софийски апелативен съд. В протеста се поддържат касационни основания по чл. 348 ал.1т.1 и 2 НПК и се иска присъдата да бъде отменена и делото върнато за ново разглеждане от друг състав. Представителят на Върховната касационна прокуратура в съдебно заседание поддържа протеста по изложените в него съображения Подсъдимите молят протеста да бъде оставен без уважение. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и в пределите по чл. 347 НПК изцяло провери правилността на протестираната присъда, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 21 от 10.03.2005 год. постановена по НОХ дело № 19/2005 год. Видинският окръжен съд е признал подсъдимите Ц. В. Ц. и М. Ц. В. за виновни в това, че на 17.09.2004 год. в землището на с. А., в съучастие като съизвършители, извършили теренни археологически разкопки на територията на археологически паметник на културата “Античен град Р.” без надлежно разрешение, като използвали технически средства, поради което и на основание чл. 278б ал.2 във вр. с чл. 20 ал.2 НК ги е осъдил както следва: Ц. Ц. на три години лишаване от свобода, условно с изпитателен срок от три години и глоба в размер на 5 000лв, а М. В. на три години и шест месеца лишаване от свобода при първоначален общ режим на изтърпяване на наказанието и глоба в размер на 5 500лв. На основание чл. 68 ал.1 НК съдът е постановил подсъдимият М. В. да изтърпи и наказанието лишаване от свобода за срок от три месеца по НОХ дело № 847/2002 год. на Видинския районен съд. С въззивна присъда № 23 от 11.05.2010 год. постановена по ВНОХ дело № 112/2010 год. Софийският апелативен съд е отменил изцяло присъдата на първата инстанция и вместо нея е постановил нова присъда, с която е признал подсъдимите за невиновни и ги е оправдал по предявеното обвинение. Касационният протест е основателен. Оплакването за постановяване на присъдата на възивната инстанция при наличието на касационните основания по чл. 348 ал.1т.1 и 2 НПК се мотивира с неоснователния отказ на въззивната инстанция да приложи правилно материалния закон при установените по делото факти и да изпълни задължителните указания на Върховния касационен съд по приложението на материалния закон. В този смисъл са изложените съображения, че в диспозитива на обвинителния акт на двамата подсъдими е предявено обвинение за това, че са извършвали археологически разкопки на територията на архитектурния паметник на културата “Античен град Р.”, като в обстоятелствената част е изложено фактическото обстоятелство, че полицейските служители преди да достигнат до тях наблюдавали как копаят и изхвърлят пръст от рова, който се намирал на посочената територия. В рамките на тези факти подсъдимите са организирали защитата си и са осъдени от първоинстанционния съд. Като е отменил осъдителната присъда и ги е оправдал въззивният състав неправилно е приложил материалния закон, в какъвто смисъл са дадени указания от ВКС за осъждането им. Доводите намират опора в данните по делото и са основателни. Производството е за седми пореден път пред касационната инстанция, след като с решения № № 641 от 20.06.2006 год. по НД № 84/2006 год., № 629 от 22.10.2007 год. по НД № 393/2007 год., № 108 от 20.03.2008 год. по НД № 45/2008 год., № 370 от 8.10.2008 год. по НД № 363/2008 год., № 271 от 12.06.2009 год. по НД № 260/2009 год. и № 30 от 17.02. 2010 год. са отменявани по реда на касационната проверка постановените от въззивната инстанция съдебни актове, с които е отменявана осъдителната присъда на първоинстанционния съд и подсъдимите са оправдавани по обвинението. Още в първото свое отменително решение касационният състав е дал задължителни указания, че подсъдимите могат да бъдат оправдани по обвиненията само ако инкриминираната им дейност не осъществява изобщо състав на престъпление, а не и тогава, когато е неточна предложената правна квалификация. Изрично е прието, че след като подсъдимите са заловени в момент на извършване на изкопни работи на територията на архитектурния паметник на културата, което е съставомерно деяние и не е по-тежко наказуемо престъпление, е недопустимо оправдаването им. На това основание и като е приел, че с оправдаването на подсъдимите са ограничени правата на прокурора като страна, която повдига и поддържа обвинението, е отменил оправдателната присъда и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав. Тези указания не са изпълнени, поради което се последвали нови отменителни решения на ВКС, които бяха посочени по-горе и с тях постановените от въззивната инстанция оправдателни присъди са отменяни и делото връщано за ново разглеждане от друг състав. Във всички свои отменителни решения касационните състави са констатирали, че недостатъците при формулиране на обвинението не са пречка за постановяване на осъдителна присъда. Неизпълнението на тези задължителни указания само по себе си е съществено нарушение на процесуалните правила и самостоятелно основание за отмяна на постановените от въззивната инстанция съдебни актове. При последното разглеждане на делото, което е предмет на настоящата касационна проверка, тези указания отново не са изпълнени. Въззивният състав е приел, че има неизяснени обстоятелства и е провел съдебно следствие, при което е събрал допълнително доказателства. При оценката на доказателствата е приел, че първоинстанционният съд е направил необосновани изводи относно мястото на което са били подсъдимите и вида на извършваната от тях дейност. След като е обсъдил доказателствените материали отново е приел, че не може да постанови осъдителна присъда, защото не са събрани доказателства подсъдимите да са извършили действия на посоченото от обвинението място, а то има съществено значение с оглед статута на двете местности и без изменение на обвинението не може да ги осъди. Този извод е направен при упорито пренебрегване изцяло на указанията дадени в отменително решение № 370 от 8.10. 2008 год. по НД № 363/2008 год. на ВКС, в което изрично е посочено, че за възникването на отговорността по чл. 278б ал.1 НК е без значение дали са извършвани неразрешени “архиологически разкопки” или само “изкопни работи”, както и дали извършването им е станало на “територията” на археологическия паметник на културата или в тяхната”охранителна зона”, както и че се касае за същото наказуемо престъпление без съществено изменение на обвинението. За да не се съобрази с тези указания, което нарушение последващите касационни състави са констатирали без да намират за необходимо да го посочват отново, въззивният състав е приел, че доказателствата не дават възможност да се направи единствено възможен извод, че от обективна страна са извършили дейност включена в изпълнителния състав на престъплението по чл. 278б ал.1 НК. Според този състав фактите, че само двамата били в ямата, до която имало прясно изкопана пръст, че държали кирка и лопата, а от ямата се изхвърляла пръст, не давали основание за единствено възможен извод, че извършват изкопни работи. От субективна страна е приел, че не са имали представа, че мястото, където извършват своята дейност е включено в територията или охранителната зона на аргеологическия паметник на културата. Тези изводи са направени при извращаване на съобщените от свидетелите факти, които е декларирал, че кредитира като достоверни и противоречат на формалната логика. Свидетелят Т. в съдебно заседание на 10.03.2005 год. е установил обстановката която с колегата му възприели, след като забелязали стоящото лице, чули разговора, видяли изхвърлящата се от изкопа пръст и се приближили” Двамата подсъдими бяха в изкопа и копаеха, като М. използваше лопатата, а Ц. кирка”. Тези категорични показания водят до логичния извод, че двамата, които единствено са били в ямата, в инструменти предназначени за копаене, са извършвали изкопни работи. Пак от показанията на този свидетел, както и от показанията на св.Марков, който при разпита му на същата дата е установил” Аз двамата подсъдими ги познавам, тъй като живеят в обслужвания от мен район и са залавяни от мен преди това и са предупреждавани. Много добре знаят, че там е забранено да извършват такава дейност.” Ако не беше пренебрегнал съощените от свидетелите факти и ги беше оценил в логическата им връзка и с влязлата в сила присъда по отношение на подсъдимия М. В. за същото престъпление, извършено на същото място и по същия начин, съдът би могъл да достигне до различен от приетия извод, че първоинстанционният съд е основал извода си за осъществено деяние от субективна страна при недопустимо предположение. Допуснатите нарушения са съществени и са основание протестираната нова присъда на Софийски апелативен съд да бъде отменена и делото върнато за пореден път за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане на делото следва да бъдат отстранени посочените по-горе нарушения и да бъде приложен точно материалния закон. Водим от гореизложеното и на основание чл. 354 ал.3 т.2 и 3 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: Отменява изцяло присъда № 23 от 11.05.2010 год. постановена по ВНОХ дело № 112/2010 год. по описа на Софийски апелативен съд. Връща делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: