Р Е Ш Е Н И Е № 222 София, 05 юни 2014 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на девети април две хиляди и четиринадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ:ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ:РУЖЕНА КЕРАНОВА НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ при секретар: Аврора Караджова и в присъствието на прокурора Мадлена Велинова изслуша докладваното от съдията Ружена Керанова н. дело № 430/2014 година Производството по делото е образувано по жалба на подсъдимите Р. Р. Ф. и К. В. Г. срещу въззивно решение № 7/14.02.2014 г., постановено по ВНОХД № 142/2013 г. от Апелативния специализиран наказателен съд, с което е изменена частично присъдата на Специализирания наказателен съд. В жалбата на подсъдимия Р. Ф. има позоваване на трите касационни основавания по чл. 348, ал. 1 от НПК. Твърди се, че съдът е поставил в основата на изводите си свидетелски показания, които не са събрани по предвидения в НПК ред. Нарушението на материалния закон се подкрепя с доводи, свързани с недоказаност на приетата цел за разпространение. Счита се, че размерът на наказанието лишаване от свобода е завишен. Оспорва се отказът на апелативния съд да приложи разпоредбата на чл. 66, ал.1 от НК. Исканията, отправени с жалбата, са за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от въззивната инстанция или изменение на решението с прилагане на чл. 66 от НК. В жалбата на подсъдимия К. Г. също се поддържат основанията по чл. 348, ал.1 от НПК. Счита се, че постановеното решение е в разрез с нормата на чл. 303, ал.2 от НПК. Твърди се, че в резултат на допуснатите процесуални нарушения се е достигнало до нарушение на материалния закон, тъй като липсвали законосъобразно доказани съществени елементи от обективна и субективна страна на инкриминираното деяние по чл. 321, ал. 3 във вр. с ал.2 от НК. Наказанието, определено в размер на две години лишаване от свобода, се счита за завишено, Оспорва се отказът на въззивния съд да приложи разпоредбата на чл. 66, ал.1 от НК. Отправените искания също са за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от въззивната инстанция или изменение на решението с прилагане на чл. 66 от НК. В съдебното заседание подсъдимите Р. Ф. и К. Г. не се явяват, редовно призовани. Жалбите се поддържат от процесуален представител. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура счита жалбите за неоснователни. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното : С първоинстанционната присъда № 15/29.10.2012 г., постановена по НОХД № 29/2012 г. от Специализирания наказателен съд съд, подсъдимият Р. Р. Ф. е бил признат за виновен и осъден за извършено от него престъпление по чл. 354а, ал.2 от НК – държал на публично място високорискови наркотични вещества – амфетамин с тегло 2,940 гр. и на стойност 88,20 лева, за което на основание чл. 55, ал.1, т. 1 от НК му е наложено наказание три години и шест месеца лишаване от свобода и глоба в размер на десет хиляди лева. Подсъдимият Ф. е бил признат за невинен и оправдан по първоначалното обвинение по чл. 354а, ал. 2, т. 1 от НК. Оправдан е изцяло по обвинението по чл. 321, ал.3, т. 2 във вр. с ал.2 от НК. Със същата присъда подсъдимият К. В. Г. е бил признат за виновен и осъден за извършено от него престъпление по чл. 321, ал.3, т. 2 във вр. с ал.2 от НК – участвал в организирана престъпна група, създадена с користна цел и с цел извършване на престъпления по чл. 354а от НК, за което на основание чл. 55, ал.1, т. 1 от НК му е наложено наказание две години и шест месеца лишаване от свобода. Оправдан е за това да е участвал в организираната престъпна група и с подсъдимия Ф.. Приложена е разпоредбата на чл. 59 от НК. Подсъдимата М. Б. В. е призната за невинна и оправдана по повдигнатото й обвинение по чл. 354а, ал. 5 във вр. с ал.3, т. 1 от НК. По отношение на останалите подсъдими И. С. М., Д. П. П., Д. Б. Г., Е. П. Х., П. И. М., А. Н. А. делото е приключило със споразумение за решаването му. Споразумение за решаване на делото в предходната процесуална фаза е постигнато и с обвиняемите С. Й. И., Т. Д. Г. и Б. Р. М., което е било одобрено от състав на Софийския градски съд, компетентен към в този момент. С атакуваното въззивно решение присъдата е изменена, като извършеното от подсъдимия Ф. деяние е било преквалифицирано по чл. 354а, ал.1 от НК и е оправдан по обвинението по чл. 354а, ал.2 от НК. Наказанието лишаване от свобода е намалено на една година и десет месеца лишаване от свобода, а наказанието глоба на четири хиляди лева. Присъдата е изменена и по отношение на подсъдимия Г., като е намалено наказанието лишаване от свобода до размера на две години. Извършена е корекция на присъдата по отношение на двамата подсъдими, като е определен „открит тип” затворническо заведение за изтърпяване на така наложените наказания лишаване от свобода. Жалбите са частично основателни. І. По доводите за наличието на касационното основание по чл. 348, ал.1, т. 2 от НПК. В голямата си част доводите и в двете жалби, представени в подкрепа на това касационно основание са идентични. 1.По жалбата на подсъдимия Р. Ф.. Основният акцент е поставен върху процесуалната годност на показанията, депозирани от свидетеля Ц. по реда на чл. 223 от НПК. Защитата твърди, че в отклонение от разпоредбата на чл. 223, ал.2 от НПК, съдебният разпит на свидетеля Ц. е проведен в отсъствие на подсъдимия Ф., след като той е придобил качество на обвиняем при условията на чл. 356, ал. 4 от НПК. Поставянето на тези показания в основата на съдебния акт, след приобщаването към доказателствената съвкупност при условията на чл. 281, ал.1, т. 2, пр. 2 от НПК, е в нарушение на принципната норма на чл. 105, ал.2 от НПК. Идентично възражение е било поддържано пред въззивния съд, а отхвърлянето му е при съображението, че разпитът на свидетеля Ц., проведен на 17.11.2009 г. за времето от 15,10ч до 15,33ч., е преди подсъдимият Ф. да бъде привлечен като обвиняем с постановление от същата дата в 18,30 ч. Тази аргументация обаче не дава пълен отговор на поставения от защитата въпрос, а именно от кой момент подсъдимият Ф. е следвало да се счита за обвиняем и в тази връзка какво е значението на акта на първото действие по разследването – извършеният при условията на чл. 160-164 от НПК обиск на подсъдимия. В този смисъл възраженията на защитата, подкрепени и със сочената в жалбата съдебна практика, не са лишени от основание, но не могат да доведат до целения резултат. Свидетелят Ц. е бил разпитван в хода на съдебното следствие пред първата инстанция. В този разпит активно са участвали защитниците на подсъдимите и са му поставяли въпроси. От депозираните показания в съдебното следствие могат да се изведат факти, които са относими към предмета на доказване, противно на твърденията в жалбата. Вярно е, че свидетелят Ц. е бил по- кратък в изявленията си, но е съобщил, че лицето, което е следвало да му продаде наркотичното вещество, е било задържано, съобщил е механизма, по който се е снабдявал с наркотични вещества – обаждане по телефона за доставката им, както е процедирано и в конкретния случай. Установено е, че подсъдимият Ф. е задържан на мястото, където е следвало да се извърши продажбата на наркотичното вещество, уговорена преди това по телефона. Тези факти са безспорно установени чрез разпита на свидетелите Н., К., Т., М.. При извършения обиск на подсъдимия Ф. е открито инкриминираното наркотично вещество. Неслучайно следващото възражение на подсъдимия е срещу значимостта на доказателствената информация, изводима от показанията на сочените свидетели. Тезата, че в тях се съдържат само производни данни е неубедителна, защото част от свидетелите са възприели лично проведения телефонен разговор относно уговорката за продажба на наркотичното вещество и мястото на осъществяването й, присъствието на подсъдимия Ф. там, неговото поведение и самото му задържане. Безспорно същите свидетели са въвели в процеса и производни доказателства, но това не е процесуално недопустимо. В частта, с която инкорпорират производни доказателствени факти (възпроизвеждане на предпроцесни изявления на Ц.), показанията са ценени при спазване на непромененото становище на доктрината и съдебната практика за ролята на производните доказателства. Показанията на свидетелите Н., К., Т., С. М. са тълкувани съобразно действителното им съдържание. Проверката на изводимите от тях данни не е в отклонение от нормата на чл. 107, ал. 5 от НПК, както се твърди в жалбата, а и възражението не е подкрепено с конкретни доводи, сочещи на превратност, необективност и пр. на доказателствения анализ. Всъщност, оспорването изцяло е насочено към доказаността на специалната цел – за разпространение, защото фактът на държане на инкриминираното вещество е установен както от данните, изводими от цитирания по –горе протокол за обиск на Ф., така и от показанията на свидетеля К.,участвал като поемно лице при извършването на същия. Специалната цел е изведена логично и по несъмнен начин от гласните доказателствени източници. Както вече се посочи, процесната среща е била уговорена от свидетеля Ц. и се е отнасяла до изпълнение на поръчка за доставяне на наркотични вещества. Подсъдимият Ф. се е появил на срещата и у него са намерени наркотични вещества. Тези обстоятелства, преценени и в контекста на установения вид, в който е оформено откритото вещество (всяко пакетче представлява самостоятелна доза с почти еднакво тегло и съдържание на активен компонент), обосновано са довели до извод, че предвид начина на извършване на деянието, то не е било предназначено за лична употреба, а за разпространение на други лица, независимо че подсъдимият Ф. е имал епизодични експериментални лични употреби на наркотични вещества. Ето защо настоящият състав намира, че доказателствата по делото, събрани и проверени, без да са допуснати пороци, постигат степента на несъмненост на обвинението, в съответствие с изискването на чл. 303, ал.2 от НПК. 2. По жалбата на подсъдимия Г.. И с тази жалба се атакува процесуалната годност на показанията на свидетеля Ц. по реда на чл. 223 от НПК с абсолютно същите доводи, присъстващи и в жалбата на подсъдимия Ф.. Повторението им е ненужно, а само в допълнение следва да се отбележи, че процесуалните действия по разследване (актът за първото действие, съответно привличане като обвиняем), срещу подсъдимия Г., са извършени след разпита на свидетеля пред съдия. Оплакването, че осъдителната присъда се основава само на показанията на анонимните свидетели, което е в разрез с нормата на чл. 124 от НПК, е неоснователно. Безспорно по силата на цитираната разпоредба обвинението и присъдата не могат да почиват само на показанията на свидетели с тайна самоличност. Това обаче не изключва допустимостта на разпита на свидетел, чиято самоличност остава тайна за страните, макар че обвиненото лице е ограничено във възможността да установява, че свидетелят е не надежден, съответно недостоверността на показанията му. Затова тези затруднения следва да бъдат компенсирани с прилагането на правилото, че показанията на тайните свидетели, следва да бъдат подкрепени от други, различни доказателства. Подходът, предприет от въззивния съд при анализа и оценката на показанията на свидетелите с тайна самоличност, не се отклонява от тези принципни положения. В показанията на единия от свидетелите с тайна самоличност се съдържат конкретни данни за неговите лични възприятия относно поредицата срещи между подсъдимия Г. и свидетеля М., осъден като ръководител на О., преките му впечатления за извършвани от подсъдимия продажби на същите, както и механизма на снабдяването му с тях, кодови названия и прочие. Такава информация се съдържа и в показанията на свидетеля М., разпитан в хода на съдебното следствие. Обяснимо в жалбата се пропускат останалите доказателствени източници, удостоверили резултатите от извършения обиск на Г. (открития телефон, имащ абонатен номер, съответен на този, на който свидетелят Ц. е звънял нееднократно за доставката на наркотичните вещества), протоколът за разпознаване на подсъдимия Г. и свидетеля П. М. с разпознаващ М., посочил същите като лицата, действащи под ръководството на свидетеля М., частично показанията на свидетеля Ц., протоколите за претърсване и изземване. Иначе казано, показанията на свидетелите с тайна самоличност са подкрепени и с други доказателства, изводими от други доказателствени източници, така че не е нарушена нормата на чл. 124 от НПК. Неоснователно е възражението, че съдът е ползвал недопустими доказателства, а именно съдържащите се в протокола за разпознаване на подсъдимия Г., изявления на разпознаващия свидетел М., подкрепено с позоваване на Р№ 249/2006 г. на ВКС по н.д. №859/2005 г., І н.о. Преди всичко следва да се отбележи, че цитираното от защитата решение има предвид саморъчните обяснения на подсъдим, дадени от него при извършения му обиск, които са останали непотвърдени в разпита му по реда на НПК. Освен това, въззивният съд точно е оценил рамките на доказателствената информация, която може да се почерпи от протоколите за разпознаване. Самото действие е извършено при спазване на изискванията по чл. 170 и сл. от НПК. Свидетелят М. е разпитан предварително за обстоятелствата, визирани в чл. 170 от НПК. След което е посочил лицата, до които се отнасят неговите обяснения, и е обяснил по какво ги е разпознал, така както изисква разпоредбата на чл. 171, ал. 7 от НПК. В съдебното заседание свидетелят М. също е възпроизвел собствените си възприятия за това, че свидетелят М. е предавал наркотичните вещества както на подсъдимия Г., идентифицирайки го и по прякор, така и на другите членове на групата, за които делото е приключило със споразумение. С оглед на казаното, оплакването на подсъдимия Г. за липсата на надлежна доказателствена основа за приетите от съда факти, за процесуални нарушения, допуснати при събирането и оценката на доказателствата, е неоснователно. По изложените съображения настоящият състав намира, че не е налице касационното основание по чл. 348, ал.1, т. 2 от НПК, поддържано и в двете жалби, поради което на това основание съдебният акт не подлежи на ревизия. ІІ. По доводите за нарушение на материалния закон. Съдържимите кратки аргументи и в двете жалби са свързани с пороци в доказателствената дейност на съда и не разкриват съдържанието на касационното основание по чл. 348, ал.1, т. 1 от НПК. Както е известно, касационната проверка за приложението на закона се осъществява в рамките на установените фактически положения, а те, предвид отсъствието на основанието по чл. 348, ал.1, т. 2 от НПК, са тези, които са отразени в проверявания акт. В същия присъстват подробни мотиви за обективните и субективни признаци на престъпните състави по чл. 354а, ал.1 от НК и по чл.321 от НК и съотносимостта на установените по делото факти към тях. Повторението им е ненужно, а и срещу правните изводи на съда не се излагат доводи. ІІІ. Доводите за явна несправедливост, поддържани от жалбоподателите, са основателни само относно отказа да бъде приложена разпоредбата на чл. 66 от НК. Въззивният съд е утвърдил приложението на чл. 55, ал.1, т. 1 от НК от първата инстанция, като е извършил корекция в размера на наказанията лишаване от свобода и глоба на Ф. (при отчитане преквалификацията на деянието), както и по отношение размера на наказанието лишаване от свобода на Г.. Така определени, те не са завишени по размер. В тази връзка следва да се отбележи, че в аргументацията, изложена от жалбоподателите, се изчерпва със съпоставяне на определените им наказания лишаване от свобода по размер с тези, наложени на останалите подсъдими, за които делото е приключило със споразумение. Безспорно е, че наказанията на последните са по-ниски, макар за някои от тях да са налице по - тежки квалификации, съвкупност от престъпления, предходни осъждания и прочие, както и че санкционирането им е почти в рамките на зачетеното по реда на чл. 59 от НК време, през което са търпели мерки за процесуална принуда. Само това съпоставяне обаче не е достатъчно, за да се приеме, че размерът на наказанието лишаване от свобода, определено за двамата подсъдими, е несъответен на обществената опасност на деянието и на дееца. По - същественото в оспорването е, че въззивният съд не аргументирано е отхвърлил доводите на защитата, свързани с искането за приложението на чл. 66 от НК, и то е основателно, защото мотивите на проверявания съдебен акт са лишени от убедителност в тази насока Въззивният съд е приел наличните смекчаващи отговорността обстоятелства за двамата подсъдими, такива каквито са дефинирани от първата инстанция. Към тях е добавил необоснованото и неоправдано забавяне на наказателната процедура, продължителността на която, макар и да не надхвърля разумния срок за разглеждане на делото, се дължи на причини, извън поведението на подсъдимите, за което се дължи компенсиране чрез смекчаване на наказанията. За да отхвърли искането на защитата за приложение на института на условното осъждане, въззивният съд е посочил, че степента на обществена опасност на подсъдимите се преценява чрез проявлението им в конкретно извършените престъпления, а именно: „интензитетът на осъществяване на деятелността от подсъдимия Г. в престъпното сдружение за разпространение на наркотични вещества на територията на София, тази на подсъдимия Ф., злепоставила чуждото здраве, с оглед сериозните вредни последици при високорисковите наркотични вещества, и формиращата се зависимост на потребителите”. Няма съмнение, че характеристиката на причинителската дейност, осъществена от дееца, би могла да бъде отчетена и като обстоятелство, носещо негативна или не оценка за неговата личност, но това следва да е установено по делото. Посочените съображения на въззивния съд не очертават категоричен извод в тази насока, още по-малко разкриват данните, въз основа на които е направено това заключение. Върховният касационен съд е имал повод многократно да посочи, че за правилното определяне на съдържанието на наказателната отговорност е необходимо индивидуалната тежест на конкретната проява, която има различно измерение във всеки конкретен случай, да бъде разгледана заедно с данните за личността на дееца, които ориентират относно нуждата от повече или по – малко интензивно наказателно въздействие с оглед постигането на целите, визирани в чл. 36 от НК. В конкретния случай такава преценка не е направена от въззивния съд, който, както се каза, е изложил декларативни и неясни мотиви и така е игнорирал решаващия критерий на чл. 66, ал.1 от НК – дали поправянето на подсъдимите е постижимо, без те да бъдат поставени в условията на затворническа среда. Извън формалните предпоставки за приложението на условното осъждане – чисто съдебно минало на двамата подсъдими и размера на санкциите лишаване от свобода под три години, (които предпоставки разбира се не са достатъчни за приложението на чл. 66 от НК), са налице обстоятелства, които е следвало да бъдат обсъдени и преценени в контекста на посочения критерий за отлагане на изтърпяването им. По делото присъстват данни, които характеризират положително личността на подсъдимите, те са извършили деянията в сравнително млада възраст, а след това са проявили респект към установения законов ред в продължение на четири години, установена е тяхната трудова ангажираност, подсъдимият Г. е продължил образованието си. Всички тези обстоятелства е следвало да бъдат съобразени от решаващите инстанции, защото те очертават, че подсъдимите са предприели реални мерки за промяна в начина си на живот чрез трудова и социална ангажираност и дават заявка, че превантивните цели на наказанието могат да бъдат постигнати и без да е наложително ефективното изтърпяване на наказанията лишаване от свобода. Отлагането на изтърпяването на наказанията с възможно най-дългия срок (за подсъдимия Г. пет години, а за подсъдимия Ф. четири години и десет месеца) дава шанс на подсъдимите да продължат положителните промени в поведението си. Същевременно запазва и възпиращият и предупредителен ефект на условното осъждане, тъй като през целия този период реална е заплахата те да изтърпят отложеното наказание, ако се откажат от демонстрираните сега положителни промени в начина им на живот. Прилагането на условното осъждане с максимален изпитателен срок няма да компрометира и целите на генералната превенция. Налице е касационното основание по чл. 348, ал.5, т. 2 от НПК за ревизия на обжалваното решение, което следва да бъде изменено, като изпълнението на наказанията лишаване от свобода да бъдат отложени на основание чл. 66, ал.1 от НК с изпитателен срок за Г. от пет години, а за Ф. от четири години и десет месеца. Не се налага корекция в размера на наказанието глоба, наложено на подсъдимия Ф.. С оглед на изложеното и на основание чл. 354, ал. 1, т.3 във вр. с ал.2, т.3 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ въззивно решение № 7/14.02.2014 г., постановено по ВНОХД № 142/2013 г. от Апелативния специализиран наказателен съд, като : - на основание чл. 66, ал.1 от НК отлага изпълнението на наложеното на подсъдимия Р. Р. Ф. наказание от една година и десет месеца лишаване от свобода за срок от четири години и десет месеца, считано от влизане на присъдата в сила; - на основание чл. 66, ал.1 от НК отлага изпълнението на наложеното на подсъдимия К. В. Г. наказание от две години лишаване от свобода за срок от пет години, считано от влизане на присъдата в сила; ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1.