Р Е Ш Е Н И Е
№ 23
гр. София, 13.03.2018 г.
В И М Е ТО НА Н А Р О Д А
Върховният касационен съд на Република България, трето гражданско отделение, в съдебно заседание на петнадесети февруари , две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛ ТОМОВ
ЧЛЕНОВЕ: ДРАГОМИР ДРАГНЕВ
ГЕНОВЕВА НИКОЛАЕВА
при участието на секретаря Р.Иванова .
изслуша докладваното от съдията Емил Томов гр. дело № 1740/2017 година.
Производството е по реда на чл.290 от ГПК.
Образувано е на касационна жалба на жалба на Л. П. К. , чрез адв. С.И. срещу решение №330 от 17.01.2017г по гр.дело № 2135/2016г. на Софийски градски съд в частта , с която са отхъврени искове за пресъждане на договорена неустойка и обезщетение за забава по чл. 86, ал.1 ЗЗД . След частична отмяна на решение от 07.07.2015г по гр.д №22680/2012г на СРС , с което предявен на основание чл. 92 ал.1 ЗЗД иск на настоящтата касаторка е бил уважен в пълния предявен размер от 9 480 евро , представляваща неустойка за забавено изпълнение при строителство на обекти в сграда, съгласно предварителен договор за взаимно учредаване право на строеж , въззивният съд е отхвърлил иска за размера над сумата 765,06 евро като неоснователен, съответно е отхвърлил частично обусловения иск за мораторна лихва за забава върху тази неустойка, над размера от 109,30 лв. до пълния предявен размер от 1349,67 лева . Съобразно решението си е възложил и разноските.
Обстоятелствата по делото, обусловили изводите на съда за дължимост на неустойка в този, а не в претендирания от ищцата размер , са следните :
Районният съд е разгледал искове с правно основание чл.79, ал.1, пр.1 ЗЗД, чл.92, ал.1 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД срещу ответника „ [фирма]. Предмет на въззивното производство е само решението по иска с правно основание чл.92, ал.1 ЗЗД за договорна неустойка , същата приета за уговорена за забава в т.31 от предварителния договор , съответно иска чл.86, ал.1 ЗЗД за мораторна лихва върху тази неустойка. Въззивният жалбоподател „ [фирма] е поддържал недопустимост на решението поради това, че ищцата е претендирала не уговорената в т.31 от предварителния договор неустойка ,а друга такава - по т. 12 от анекс с нот. заверка на 17.07.2007г., която уговорка обаче не е произвела действие. Евентуалното оплакване за неправилност на решението е поради това,че при неустойката по чл. 31 от предварителния догово р съдът погрешно е възприел датата на изпадане на строителя в забава и така неправилно е изчислил размера . Неустойката би била 165,74евро .По останалите предявени обективно съединени искове, разгледани от Софийски районен съд решенето е влязло в сила, поради необжалването му.
По делото е установено ,че като съсобственик на УПИ XIII-22,23, кв.222 по плана на [населено място] ищцата К. заедно с други двама съсобственици е сключила предварителен договор за учредяване право на строеж срещу задължение за построяване на жилищни и други обекти , оформен с нотариална заверка на подписите с рег.№ 5434/10.07.06г. Задължението за построяване на обекти уговорено като „обезщетение” за учредителите ,е разпределено в чл.3 от договора , за настоящата ищца на не по- малко от 48 кв.м с общите части , с уговорени преференции в цената при доплащане с цел обособяване на обектите в рамките на обезщетението. Съгласно чл.11 от предварителния договор , който е със смесен характер, ответникът се е задължил да извърши строителството в срок до 24 месеца., като за началната дата се счита издаването на протокола за строителна линия и ниво , а като изпълнение се счита датата на подписване на акт обр.16 за приемане на строежа. Окончателната сделка е сключена с нотариален акт № 158/13.07.07 г., н.д. № 1047/07г.Оформен е договор за учредяване право на строеж, подписан между собствениците ,сред които ищцата и ответника, с което предварителният договор е изпълнен. Учредено е право на строеж за конкретни обекти , които за ищцата са няколко на брой и надхвърлят „обезщетението” от 48 % , поради това последната е поела задължение да заплати за тях сумата 53 650 евро на две вноски – първата при подписването на акт 15 , а втората (от 26650 евро ) при подписването на акт 16 на сградата . Тази цена съгласно нотариалния акт не подлежи на корекция. Страните са се съгласили , че строителят се задължава да предаде обектите на собствениците-учредители съгласно подписаните индивидуални предварителни договори , и че са сключили договора при условията на раздели I, II и III от същия при условията на сключените между тях предварителни договори да за учредяване право на строеж срещу задължение за построяване на жилищни и други обекти, които се считат за неразделна част от настоящия договор /т.6, р-л III/.
След изпълнението на уговорките по предварителния договор по този начин , на 17.07.07 г. е изготвен анекс към същия предварителен договор ,с нотариална заверка на подписите с рег.№ 32000/17.07.07 г , подписан от страните по настоящето дело и обозначен като неразделна част от предварителния договор. Ищцата К. и [фирма] са уточнили какви промени да осъществи и какви довършителни работи да бъдат изпълни в обектите на ищцата(вътрешни промени и конфигурации) и за чия сметка (т.1-6). Строителят е поел задължение да плаща наем за един от обектите, който ще ползва(т.7),поета е отговорност за недостатъци и е уточнено правото да се правят промени.
В т.12 от същия анекс е уговорена неустойка за забава на строителя , определена по различен начин от тази в предварителния договор. В предварителния договор от 10.07.2006г чл. 31 гласи , че при забавяне изпълнението от страна на приобретателя- строител с повече от три месеца от сроковете по т.11 , 12 от същия , дължи на собствениците от от първия ден на закъснението неустойка в размер на едно евро месечно на кв.м. за цялата застроена площ по чл.3 от предварителния договор ,като за всеки следващ месец неустойката нараства с коефициент 10 % спрямо предишния месец. В чл. 3 от предварителния договор е уговорено в площ - общо и по отделно, съсобствениците – учредители да получат не по- малко от 144 кв.м ,разпределени като „обезщетение”,конкретно за ищцата К. не по- малко от 48 кв.м. и че площи в повече с цел обособяване на обектите ще се доплаща с определени коефициенти на преобразуване. Съдържанието на т.12 от анекса гласи :
”В случай, че приобретателят -строител виновно не започне строителството в срок от 2 месеца от получаване на строителна линия ,както и в случай че виновно преустанови стрителството на какъвто и да е етап от него за повече от три месеца ,с изключение на независещи от него случаи, той дължи неустойка в размер на по 30 евро за всеки ден на всеки един от собствениците ,като последните имат право да развалят договора .Същите права имат и ако сградата не бъде завършена и приета в срок от 3 месеца след изтичане на уговорения в предварителния договор срок „
Ищцата е претендирала (съгл. молба от 22.06.12 г. за уточняване на иска ) ,че съгласно чл.11 от предварителния договор , съгласно т.12 от анекса и р-л III, т.2 от договора, оформен с нотариален акт, ответникът е трябвало да завърши жилищната сграда с протокол обр.16 в срок от 24 месеца от датата на съставяне на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна на линия и ниво на строежа. Протоколът е издаден на 25.09.07 г., а акт обр.16 безспорно е подписан на 26.10.10г. Съгласно т.12 от анекса и чл.31 от предварителния договор ответникът изпада в забава в случай , че закъснее с повече от 3 месеца да изпълни задължението си, т.е. в случая забавата е 10 месеца и 10 дни, като санкцията за забава е 30 евро за всеки ден забава или общо 9 480 евро , съгласно уговорения по анекса размер на неустойката . С нотариална покана, връчена на 13.07.11 г. ищцата е поканила ответника да й заплати сумата 9 180 евро по т.12 от анекса от 17.07.07 г. в 7-дневен срок от получаването .
С отговора на исковата молба ответникът е възразил, че след сключването на окончателния договор уговорки за неустойка не могат да имат сила, щом не са в съдържанието на нотариалния акт. Там нямало клаузи за запазване на неустойките , освен това за да ги претендира , ищцата следва да е изправна страна. Последната е в забава , не е изпълнила задълженията си по нотариалния акт изцяло, дължи заплащане на последната вноска и признава това. Видно от разрешение за ползване строежът е бил въведен в експлоатация на 05.11.2010 г. Протоколът за определяне на строителна линия и ниво е издаден на 25.09.07г., а протокол обр.16 е подписан на 26.10.10 г. В случай че съдът намери иска за основателен ,според ответника търсената неустойка е прекомерна , прави се искане по чл.92, ал.2 ЗЗД .
Представени са две разписки на ответника от 16.11.10г., че е получил от ищцата сумите съответно от 16430 евро и от 4570 евро- части от вноски по нотариален акт № 158/13.07.2007 г., Представен е анекс от 16.11.10 г., подписан от страните по делото, с който е удостоверено плащането на сумата от 22 000 евро от ищцата, с която напълно е покрила договорената цена на един от обектите, магазин № 2.
При тези обстоятелства въззивният съд решаващо е приел, че страните са били обвързани от правоотношение по договор за учредяване право на строеж , срещу задължение за построяване на жилищни и други обекти . Искът е приет за допустимо разгледан за конкретната неустойка ,заявена на основание всички клаузи , във всички договори , които касаят неустойка за забавено изпълнение за завършване на строителството в срок . Анексът обаче не пораждал правно действие между страните в частта за предоговаряне на неустойката, тъй като не е сключен във формата , изискуема за учредяване на право на строеж , който договор е бил оформен като окончателен с нотариален акт, т.е не е сключен в предписаната от закона форма .Въззивният съд е намерил,че в този смисъл е реш. № 316/2013г по гр.д №217/2012г ІІг.о , практика по чл. 290 ГПК. Като не е приел възражението на ответника ,че поради сключването на окончателния договор не се дължи и уговорената в в чл. 31 от редварителния договор неустойка за забава,въззивният съд е приел, че забава при окончателно завършване на сградата е налице. С оглед срока за завършване на строителството до 25.09.2007г ответникът е бил в забава от датата 26.12.2009г до 26.10.2010г , когато е подписан протокол обр. №16 ,т.е за период от 10 месеца Строителят отговаря и неустойка се дължи ,но при условия и размер съгласно посоченото в чл. 31 от предварителния договор , доколкото в нотариалния акт е било посочено изрично, че уговорките по него запазват действието си. Заради погрешно възприет период за забавата , размерът неправилно е бил изчислен от първоинстанционния съд и Софийски апелативен съд е изчислил, че неустойката възлиза на 765,06 евро. Над този размер е отхвърлил иска , съразмерно и този на основание чл. 86 ал.1 ЗЗД за лихвите като е приел ,че и те се дължат ,но само до размера на сумата 109,30 лева .
В касационната жалба се поддържат оплаквания за процесуална и материална незаконосъобразност на решението и неговата необоснованост.В мотивите си въззивният съд приема ,че както клаузата за неустойка в предварителния договор , така и чл. 12 от анекса към него касаят неустойка за забавено изпълнение на задължението за завършване на строителството в срок , като предвиждат различен размер на санкцията , но неправилно игнорира действието на анекса и приема за меродавно съгласието само по предварителния договор. В нарушение на материалния закон въззивният съд се е позовал на разрешение, свързано с вещно-правния ефект и с оглед необходимата форма при договорена промяна в обема на правото на строеж (чл.183,ал.1 ЗУТ) ,което неправилно е приложил към облигационни отношения , както са процесните . Нито една от постановките в анекса от 17.07.2007г не е касаела промяна в обема на правото на строеж и това , че окончателният договор е бил вече сключен към тази дата , не е пречка анексът да породи действие.
Ответникът по жалбата [фирма] оспорва касационната жалба. Въззивният съд е постановил правилно и законосъобразно решение . Анексът не изразява волята на всички собственици, той е сключен само с ищцата и поради това не може да изменя предварителния договор . Не може и договор във формата на нотариален акт, подписан от тримата съсобственици , да бъде изменен с анекса , подписан само от един съсобственик –ищцата. В пледоария по същество пълномощникът на ответника адв. В. развива довод , че клаузата в чл. 12 от анекса е неприложима , тъй като забавата е поради на причини , независещи от строителя и е налице изрично изключващо неустойката обстоятелство . Доказателства в тази връзка е имало представени по делото , касае се за навлизане в строежа на съседен строеж ,забавило въвеждането в експлоатация поради възможните конструктивни проблеми . Претендира разноски .
С определение №796 от 16.11.2017г на ВКС , ІІІ г.о жалбата е допусната до разглеждане на основание чл. 280 ал.1 т.1 от ГПК по въпроса има ли действие уговорка за неустойка , предвидена за да обезпечи срочното изпълнение на задълженията на строителя поети с предварителен договор за учредавяне право на строеж срещу построяване на обекти в сграда спрямо всички собственици-учредители, когато с един от тях , с анекс към предварителния договор , е предоговорена друга по обем неустойка и това е сторено във формата , в която е сключен предварителния договор ,след като вече е бил сключен окончателния договор за учредяване право на строеж в нотарална форма.По изведения въпрос ,обусловил допускане на касационната жалба до разглеждане , Върховен касационен съд ІІІ г.о приема следното :
При договори ,които в една част са предварителни и за взаимно учредяване право на стореж между собственици на поземлен имот и строител , а в друга имат характер на договор за изпълнение с поети от стротеля-приобретател задължения да изгради и предаде на всеки от учредителите - собственици завършени обекти в сградата , неустойката за вреди от забава на строителя може да се уговаря свободно с всеки от учредителите , като изискванията на закона за форма при другите съглашения не се отнасят до тази уговорка .Единственото ограничение при неустойката е тя да е съобразена с повелителните норми за закона и с добрите нрави , както и да е уговорена отнапред , а не , примерно след като задължението на строителя е вече изпълнено, но със забава. В последния случай пак ще е налице валидно споразумение , но за обезщетяване на вече настъпили вреди, а не за неустойка.
Няма ограничение във времето и при новиране на уговорена в предварителен договор неустойка на строителя за забава, стига изпълнението,което тя обезпечава още да предстои. Докато е така , страните могат да изменят уговорките си относно неустойката с отделно, или включено в съдържанието на друг договор споразумение включително след оформянето на окончателната сделка за учредяване на право на строеж. Както първоначалната уговорка за неустойка от строителя ,така и нейното евентуално изменение , не са подчинени на изискванията за форма, който законът въвежда при учредяване и прехвърляне на вещни права между същите страни при изпълнението на предварителния договор в организационната му част,за взаимно учредяване на вещни права .
Неустойката, свързана с облигацията между изпълнителя и всеки от съсобствениците относно изграждането на имота му е извън обхвата на указаното в реш. №316/2013г по гр.д 217/2012г на ВКС ІІ г.о правно разрешение. Както е посочено в решение № 210/2015г по гр.884/2011г ІV г.о, като относима в случая и споделяна и от настощия състав на ВКС ІІІ г .о практика на ВКС по чл. 290 ГПК , при предварителни договори със смесен характер , които наред с основното, организационно задължение, инкорпорират и договор за изработка , сключването на окончателния договор не погасява останалите престационни задължения , възникването на съответните акцисорни задължения при неизпълнението им, вкл. за неустойки .
Обратно разрешение е дал въззивния съд в обжалваното решение ,като е отрекъл действието на уговорена между страните в анекса неустойка, заради наличието на вече сключен окончателен договор в нотариална форма.
При тези изводи на съда , касационната жалба е основателна. Диспозитивните волеизявления в анекса от 17.07.2007г имат договорен и новативен характер , те са по съдържанието на задължението за неустойка ,предоговарят нейния размер и обвързват страните , които са го сключили, а това са и страните по делото – ищцата и ответника . В нарушение на материалния закон въззивният съд не е зачел действието на договора в тази негова част .
Клаузата на т.12 от анекса е уговорена в границите на допустимата от чл.9 ЗЗД свобода на договарянето и е поета от търговец. Клаузата за неустойка в анекса е произвела действие между страните, като е налице и забавено изпълнение на поетото задължение на строителя да въведе обекта в експлоатация в обещания от него срок. Възражения и доводи на ответника по жалбата ,че забавянето се дължи на обстоятелства , за които не отговаря като строител, не са въведени с отговора на исковата молба , нито дори при въззивното обжалване на първоинстанционното решение от негова страна. Фактически обстоятелства в тази връзка не са изтъкнати в хода на инстанционното раглеждане на делото , поради което подобни възражения и доводи не могат да се въвеждат в процеса едва в хода на касационното производство с довод ,че по делото имало доказателства за тях , те са преклудирани и не подлежат на обсъждане.
Ответникът по иска не е оспорил и решаващите съображения на въззивния съд ,че в качеството си на търговец , съгласно чл. 309 ТЗ , не може да се позовава на намаляване на неустойката ,поради прекомерност Не поддържа това свое конкретно възражение, направено с отговора на исковата молба пред настощята инстанция.То е и неоснователно, тъй като евентуален извод за прекомерност при договорената с анекса неустойка за забава би следвало да се основе на подлежащи на установяване по делото твърдения , каквито ответникът не е въвел. В случая неустойката обезпечава вредата , измерима с лишаването на собственика от ползване на имотите за периода на забавата. Касае се за два апартамента - на третия и на четвъртия етаж на сграда и един магазин в от 24 кв.м. в приземния етаж на същата сграда , нах. се в [населено място] - ново строителство , като при договарянето строителят е могъл добре да прецени цената на ползването на обектите. Намаляване на неустойката не може да се основе на предположението,че приблизителният размер от 30 евро на ден ,респ. от 900 евро на месец надхвърля значително осреднената сборна пазарна наемна цена за тези три имота .
При дадения отговор на правния въпрос неоснователно е възражението на ответника , поддържано в отговора на касационната жалба, че уговорките му с ищцата нямат действие , доколкото и другите съсобственици не са подписали анекса . Договорите имат действия за страните , които са ги сключили .
Неоснователно е и възражението на ответника по основанието на иска, че като неизправна насрещната страна ищцата няма право да претендира неустойка . Действително , ищцата не е заплатила цената на построеното изцяло и е изпаднала в забава по отношение на последната вноска , а в съдебната практиката на ВКС трайно е отчитано обстоятелството изправна ли е страната, търсеща неустойка. В съответствие с основния правен принцип, че никой не може да черпи права от собственото си противоправно поведение, кредиторът не би могъл да претендира неустойка за договорно неизпълнение от длъжника, ако самият той не е изпълнил или не е имал готовност да изпълни насрещните си задължения така, както изисква законът (чл.63 ЗЗД). От значение е обаче връзката между двете задължения, дали изпълнението на едното предпоставя изпълнението на другото В случая изпълнението при двете съпоставяни задължения не е в тази корелация. Изискумостта им не е възникнала по едно и също време. Като купувач, задължението на ищцата за последната вноска става изискуемо едва след като насрещната страна , строителят ,вече е приключил строителството и сградата е приета с акт обр. 16 , което в случая се е осъществило със забава . Своето забавено изпълнение строителят е поел да обезщети с неустойката по анекса. Вземането за неустойка спрямо строителя е установено по основание и размер и към момента , в който ответникът – строител вече дължи неустойката , ищцата не е в забава по отношение на задължението си за доплащане на цената . Затова последната може да претендира неустойката . Съгласно установената съдебна практика по приложението на чл. 92, ал.1 ЗЗД, задължението за неустойка се поражда от факта на неизпълнение на това договорно задължение, което тя обезпечава и обезщетява. Затова неустойка се дължи от неизправната страна по договора когато е налице онази форма на неизпълнение, за която тя е уговорена. ( решение № 111 от 28.07.2009 г. по т.д. № 714/2008 г. ІІ т.о. и решение № 240 от 15.01.2014 г. по т.д. № 959/2012 г. ІІ т.о ВКС).Страните са свободни да уговарят различни последици от поведението си при сключването на всеки договор, както и от неизпълнението на всяко отделно поето задължение по него , единственото ограничение при неустойката е ,както вече се каза , да съобразяват повелителните норми на закона и добрите нрави.
Периодът на изпадане в забава е съобразен правилно от въззивния съд (26.12.2009г -26.10.2010г) , за него следва да се приложи уговорената в анекса неустойка , която е по 30 евро на ден, или за 304 дни неустойката е в размер 9120 евро .До този размер искът по чл.92,ал.1 ЗЗД е основателен и следва да бъде уважен , което налага отмяна на въззивното решение в частта над присъдената сума от 765,06 евро като неустойка, включително в частта за разноските.
Тъй като неустойката не е уговорена да обезпечи вреда от неизпълнение на срочно парично задължение, а сама представлява уговорено отнапред парично обезщетение за неизпълнение на друго по естество задължение , върху нейния размер се дължи лихва за забава на основание чл. 86, ал.1 ЗЗД , в случая от датата на поканата.Изложените в тази връзка съображения на въззивния съд са правилни и законосъобразни . Лихвата се присъжда от поканата върху левовата равностойност на неустойката в деня на изискуемостта (сумата 17837,2 лв.) и възлиза на 1303 лева . До този размер искът по чл. 86,ал.1 ЗЗД е основателен и следва да бъде уважен ,за разликата над присъденото от въззивния съд. С оглед изхода на спора, следва да се присъдят разноските на ищцата на основание чл. 78 ал.1 ГПК : сумата 4385 лева за въззивното и касационно производство и 2013лв за първа инстанция(които се съобразяват отделно , тъй като спорният предмет е бил различен, включвал е и други искове - едни уважени , други отхвърлени) , или 6 398 лв разноски за всички инстанции На ответника с оглед отхвърлената част от исковете ищцата дължи разноски на основание чл.78 ал.3 ГПК в размер на 534,20 лв. за първа инстанция ,от разноските му за въззивна и касациионна инстнация с оглед отхвърлената и уважена част от иска за неустойка , сумата 233,78 , или общо 767,98 лв. Ответникът неоснователно възразява ,че разноските за ищата да адвокатска защита пред настоящата инстанция не са доказани. Представен е договор за правна помощ с отразяване , че сумата е платена и договорът служи като разписка .
Водим от горното, Върховният касационен съд, ІІІг.о.
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯВА решение №330 от 17.01.2017г. по гр.дело № 2135/2016г. на Софийски градски съд в частта за сумата 9120 евро , в която част след частична отмяна на решение от 07.07.2015г по гр.д № 22680/2012г на Софийски районен съд за разликата над сумата 765,06 евро , е отхвърлен предявения от Л. П. К. срещу [фирма] иск по чл. 92 ,ал.1 ЗЗД до този размер , както и в частта за сумата 1303 лева , за която след частична отмяна на решение от 07.07.2015г по гр.д № 22680/2012г на Софийски районен съд и за разликата над сумата 109,30лв. , е отхвърлен иска на Л. П. К. срещу [фирма] по чл. 86 ,ал.1 ЗЗД до този размер , както и в частта за разноските И ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА :
ОСЪЖДА [фирма] , ЕИК[ЕИК] със седалище и адр. на управление [населено място] [улица] да заплати на Л. П. К., ЕГН [ЕГН] от [населено място] ж.к Чайка , бл. 13 , още 8 354 ,94 евро неустойка за забава, договорена по т.12 от анекс към предварителен договор за учредяване право на строеж срещу задължение за построяване на жилищни и други обекти от 10.07.2006г.,ведно със законната лихва върху тази сума , считано от предявяване на исковата молба на 26.03.2012г до окончателно изплащане , както и още 1193,70 лева като обезщетение на основание чл. 86,ал.1 ЗЗД върху тази главница до завеждане на исковата молба .
Оставя в сила решение №330 от 17.01.2017г по гр.дело № 2135/2016г. на Софийски градски съд в останалата обжалвана част , с която искът за неустойка е отхвърлен до пълния предявен размер от 9480 евро , а искът на основание чл. 86,ал.1 ЗЗД е отхвърлен до пълния предявен размер от 1 349,67 лева .
Осъжда [фирма] , ЕИК[ЕИК] със седалище и адр. на управление [населено място] [улица] да заплати на Л. П. К., ЕГН [ЕГН] от [населено място] , сумата 6 398 лв разноски по делото .
Осъжда Л. П. К., ЕГН [ЕГН] от [населено място] да заплати на [фирма] , ЕИК[ЕИК] със седалище и адр. на управление [населено място] сумата 767,98 лв разноски по делото
Решението е окончателно .
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: