3 Р Е Ш Е Н И Е № 152 гр. София, 06 юли 2018 година Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и втори юни през две хиляди и осемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ ВАЛЯ РУШАНОВА при участието на секретаря Мира Недева и в присъствието на прокурор К. Софиянски изслуша докладваното от съдия Рушанова н.д. № 523/2018 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството пред ВКС е по реда на гл. ХХХІІІ от НПК. Образувано е по искане на осъдената Н. Р. М., чрез защитника й, за възобновяване на наказателното производство по внохд № 5113/17г. по описа на Софийски градски съд и отмяна на влезлия в сила съдебен акт. От изтъкнатите в искането съображения може да се заключи, че се отправя оплакване за нарушение на процесуалния и материалния закон, поради неправилна оценка на събраните по делото доказателства и в частност на приобщените по делото експертни заключения, съдържащи съществени противоречия относно предмета на престъплението. Изтъкват се подробни доводи във връзка с допустимостта на изготвеното от Агенция „Митници” първо физико-химическо изследване на тревната маса, като се претендира че експертите изготвили заключението не притежават необходимата професионална компетентност, а именно на базата на посочената експертиза въззивният съд е приел, че част от предмета на престъплението представлява „акцизна стока” от ЗТТИ. Претендира се възобновяване на наказателното производство, отмяна на постановената присъда и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. В съдебно заседание защитникът на осъдената поддържа искането. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на депозираното искане, тъй като не са налице основанията по чл. 422, ал.1, т.5 от НПК за възобновяване на наказателното производство. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда от 19.09.2017г. по нохд № 6630/2016г., Софийски районен съд, НО, 19-ти състав признал подс. Н. Р. М. за невиновна в това на 01.11.2015г. в [населено място], да е държала акцизни стоки без бандерол- нарязан тютюн и алкохол, като случаят е немаловажен, поради което на осн. чл.304 от НПК я оправдал по повдигнатото обвинение да е извършила престъпление по чл.234, ал.1, пр.2 от НК. По протест на прокурор при СРП било образувано внохд № 5113/17г. по описа на Софийски градски съд. С присъда № 294/24.11.2017г. по въззивното производство подсъдимата била призната за виновна в това на 01.11.2015г. в [населено място] да е държала акцизни стоки без бандерол - нарязан тютюн на стойност 2 162,50лв., с дължим акциз в размер на 1314,80лева и етилов алкохолна обща стойност 16 лв., с дължим акциз в размер на 10,41 лв., когато такъв се изисква по закон, поради което на осн. чл.234, ал.1, пр.2 от НК я осъдил на 2/две/ години лишаване от свобода, като на осн. чл.66, ал.1 от НК отложил изпълнението на наказанието лишаване от свобода с изпитателен срок от 5/пет/ години, както и глоба в размер на 2 650 лева. Съдът постановил веществените доказателства - нарязан тютюн да бъде унищожен, а етиловия алкохол – да бъде отнет в полза на Държавата. На осн. чл.189, ал.3 от НПК осъдил подс. М. да заплати направените по делото разноски в размер на 1532 лв. по сметка на републиканския бюджет и в размер на 425 лв. по сметка на СГС, както и по 5 лв. за издаване на изпълнителен лист. Искането за възобновяване на делото е допустимо, тъй като е направено в законоустановения срок, от страна, имаща право на такова искане и срещу въззивен съдебен акт, непроверен по касационен ред. Разгледано по същество искането за възобновяване на делото е основателно. Ангажираните основания за възобновяването му по чл. 422, ал.1, т. 5 във връзка с чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК, са налице. За разлика от първоинстанционния съд, въззивният съд е приел, че държаните от подсъдимата 11 бр. найлонови пакети са съдържали нарязан пакетиран тютюн-акцизна стока без акцизен бандерол. На досъдебното производство намереният и иззет тютюн е бил обект на изследване по физико-химическа експертиза, изготвена от старши експерт в Агенция „Митници” – ЦМЛ, съгласно която изследваните проби отговарят на условията на чл.12 от Закона за акцизите и данъчните складове/ЗАДС/, след проведено органолептично наблюдение, като същите са разделени на групи: нарязан тютюн и раздробен тютюн, годни за пушене, а една от опаковките нарязан тютюн е непригоден за пушене. В хода на първоинстанционното съдебно следствие е допусната и назначена повторна физико-химична експертиза, изготвена от експерт при Института по тютюна и тютюневите изделия - [населено място],обл. П., като при експертното изследване е установено, че голяма част от обектите/ № 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 и 20/ съдържат материал, представляващ дефектирал от плесен нарязан тютюн, който не може да се пуши-не попада в определението за „тютюн за пушене/за лула и цигари/ по смисъла на чл.12, ал.1, т.1 от ЗАДС. Друга част от материала/ от обекти с №№ 2, 3 и 4/представлява технологичен тютюнев отпадък”пул”, който не може и не трябва да се пуши, респ. като категория „отпадъци от тютюн” попада в хипотезата на чл.12, ал.4 от ЗАДС, тъй като обектите са компрометирани от недопустими за тютюневите изделия разнородни примеси от нетютюнев произход и инертни материали, които могат да повлияят при пиролиза неблагоприятно върху здравето на консуматора, т.е. не трябва да се пушат. За да стигне до изводите си за несъмнена установеност на предмета на престъплението - тютюн като акцизна стока, подлежаща на облагане с акциз, въззивният съд е счел, че назначаването на повторната експертиза, изготвена от експерт при Института при тютюн и тютюневи изделия, е било напълно излишно, тъй като този въпрос недвусмислено, ясно, и обосновано е получил отговор в първата по делото експертиза- тази изготвена от експерт при Агенция „Митници” – ЦМЛ. По този начин съдът не е съобразил обстоятелството, че се касае за обект с определени специфики, изследването на който предполага и съответна компетентност на експерта. По този начин е допуснал порок в процесуалната си дейност, тъй като е обосновал фактическите си изводи на недопустимо доказателство. Всъщност по делото не е налице противоречие в приобщените експертизи, доколкото, в конкретния случай първата от тях - извършена от експерт при Агенция „Митници” - изхожда от лице без съответната компетентност. Съгласно действащия към инкриминирания момент чл. 35в, ал.1 от ЗТТИ, изследванията и анализите на тютюневи изделия за установяване съдържанието на вредни вещества и съставки, включително на катран, никотин и въглероден монооксид се извършват от Института по тютюна и тютюневите изделия към Селскостопанската академия. Независимо от последвалите изменения в закона с ДВ бр. 28 от 2016 г., в сила от 20.05.2016 г., се налага категоричния извод, че на Института по тютюн и тютюневи изделия е възложено извършването на проверка на доклади от подобен характер относно тяхната изчерпателност, методология и заключения. Принципно, с оглед предвидената в чл. 12 от ЗАДС възможност отпадъците от тютюн, при определени изисквания, да се дефинират като „тютюн за пушене”, а оттам и като тютюнево изделие по смисъла на чл. 2, т. 2 от Закон за акцизите и данъчните складове (ЗАДС), подлежащо на облагане с акциз, предмет на доказване се явяват именно тези примеси и съставки в тютюна, които го правят годен за консумация и продажба на дребно. Следователно релевантния въпрос относно годността на предмета на престъплението не се явяват неговите количествени и видими характеристики, а качествените такива. Затова, с оглед спецификите на предмета на престъплението и необходимостта от специални познания именно в областта на тютюна и неговите съставки и примеси, които могат да обусловят извод, че се касае до отпадък от тютюн, неподлежащ на продажба и пушене, а оттам и неподлежащ на облагане с акциз, по силата на ЗТТИ единствено експерт при Института по тютюн и тютюневи изделия притежава необходимата професионална и научна компетентност да проведе изследване и да даде експертно заключение, отговарящо на изискванията на чл. 152 от НПК. Затова ВКС прие, че възприетите от Софийски градски съд фактически положения относно предмета на престъплението са резултат от неправилна оценъчна дейност на приетите по делото експертни заключения. Нарушението е съществено, тъй като е довело не само до нарушаване правото на защита на подсъдимата, но и до неправилно приложение на материалния закон. Това налага възобновяване на наказателното производство, отмяна на атакуваната присъда и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Констатираното нарушение на процесуалните правила е отстранимо от въззивния съд, който при новото разглеждане на делото следва да обоснове изводите си относно предмета на престъплението и годността му като акцизна стока по смисъла на чл.12 от ЗАДС след пълен, детайлен и прецизен анализ на експертните заключения, вкл. и по въпросите относно компетентността на експертите, научната им обоснованост и задълбоченост, така че да изпълни задълженията си по чл. 13, ал. 2, чл. 14 и чл.107, ал. 5 от НПК. Водим от горното и на основание чл.425, ал.1, т.1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, Р Е Ш И: ВЪЗОБНОВЯВА ВНОХД № 5113/17г. по описа на Софийски градски съд. ОТМЕНЯ присъда № 294/24.11.2017г., постановена по внохд № 5113/2017г. по описа на Софийски градски съд, НО, V въззивен състав, като ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Софийски градски съд от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: