РЕШЕНИЕ                   №389     гр.София, 31.05.2010 г.     В ИМЕТО НА НАРОДА   Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение в публично заседание на десети май две хиляди и десета година в състав:                         Председател:  Жива Декова                                                                   Членове:  Олга Керелска                                                                                        Ерик Василев   при участие на секретаря Найденова като разгледа докладваното от съдия Ерик Василев гражданско дело № 194 по описа за 2009 година, за да се произнесе взе предвид следното:   Производство по 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на И. Х. П. срещу решение № 1* от 22.10.2008 г. по гр.д. № 236/2008 г. на Окръжен съд - Варна, с което е отменено решение № 2* от 28.08.2007 г. и от 13.12.2007 г. по гр.д. № 7442/2006 г. на Районен съд - Варна и са отхвърлени предявените искове от И. Х. П. срещу М. на о. на Република България за присъждане на възнаграждение за положен извънреден труд през периода от 30.03.2001 г. до 30.06.2006 г., ведно с лихвите за забава до окончателното изплащане на сумата, както и за парично обезщетение, пропорционално на неизползвания лимит за вещево доволствие, на основание чл.203, ал.3 и чл.250, ал.1 от Закона за о. и въоръжените сили на Република България (отм.). Касационно обжалване е допуснато с определение № 266 от 11.03.2009 г., тъй като поставените материалноправни и процесуалноправни въпроси по конкретния спор, във връзка с приложението на чл.203 от ЗОВСР. , чл.158 от Правилника за кадрова военна служба и Наредбата за определяне размера на възнаграждението за извънреден труд на кадровите военнослужещи се разрешават противоречиво от съдилищата – чл.280, ал.1, т.2 ГПК. Ответникът по жалбата М. на о. на Република България, чрез юрисконсулт М. М. е оспорил доводите на касатора и твърди, че неправилно се тълкуват разпоредбите на закона за полагане на извънреден труд и неговото компенсиране. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, при проверка на въззивното решение на посочените в жалбата основания и поставените за решаване при допускане на касационното обжалване материалноправни и процесуалноправни въпроси, за да се произнесе по нейната основателност взе предвид следното: Въззивният съд е приел, че ищецът е бил на кадрова военна служба, за което е подписал договор от 15.08.2000 г. При липсата на данни в заповедната книга за положен извънреден труд, както и във вахтената книга за дежурствата в централния пост, съдът е приел, че дневната продължителност на служебното време съгласно ПКВС не е нарушена, а доводите на ищеца за положен от него извънреден труд от носене на дежурства, който не е бил компенсиран с почивки са отхвърлени като неоснователни. Крайните изводи на своето решение съдът е мотивирал с липсата на безспорни доказателства за полагане на извънредни часове труд от ищеца, а констатациите на вещото лице не са възприети като обосноваващи извод за полагане на извънреден труд. За да отхвърли иска за обезщетение, пропорционално на неизползвания лимит за вещево доволствие, съдът е съобразил заключението на първоначалната експертиза и е приел, че задължението е погасено чрез плащане. Касационната жалба на И. Х. П. срещу решението по гр.д. № 236/2008 г. на Окръжен съд - Варна съдържа оплаквания за нарушение на материалния и процесуалния закон, и необоснованост. Излагат се съображения за неправилно тълкуване разпоредбите на закона, свързани с полагането на извънреден труд и доказателствената тежест за това дали е компенсиран ищеца за полагания труд. Претендират се направените разноски по делото. Поставените материалноправни и процесуалноправни въпроси във връзка с предмета на делото, свързани с установяване полагането на извънреден труд от кадровите военнослужещи, когато се носи дежурство по график, за доказателствената стойност на констатациите в заключенията на вещите лица при установяването на релевантни за спора обстоятелства и правото на възнаграждение за фактически положен труд над месечната продължителност на служебното време по чл.152, ал.6 от ПКВС не са разрешени еднозначно от съдилищата. С обжалваното въззивно решение на Варненския окръжен съд се приема, че от заключението на изслушаната по делото експертиза не се доказва полагане на извънреден труд от ищеца, поради което не се дължи възнаграждение. В обратния смисъл, приложените към жалбата решение № 520 от 05.05.2004 г. по гр.д. № 2673/2003 г. на БРС, решение № 250 от 25.02.2005 г. по гр.д. № 3353/2004 г. на БРС, решение № 1* от 13.07.2005 г. по гр.д. № 421/2005 г. на БРС, решение № 1* от 23.04.2006 г. по гр.д. № 2178/2005 г. на БРС, решение № 2* от 31.01.2007 г. по гр.д. № 993/2006 г. на БРС, решение № 1* от 13.02.2007 г. по гр.д. № 588/2006 г. на БРС, решение № 1* от 02.11.2007 г. по гр.д. № 378/2007 г. на БРС, решение № 451 от 28.05.2007 г. по гр.д. № 2655/2006 г. на БРС, решение № 3* от 21.12.2007 г. по гр.д. № 7444/2007 г., на ВРС и решение № 35 от 19.02.2008 г. по гр.д. № 269/2007 г., на РС -Поморие се приема, че констатациите в изслушаните експертизи могат да установяват обстоятелства, въз основа на които да се направи обоснован извод да се присъди допълнително възнаграждение за положен извънреден труд. Настоящият състав на Върховния касационен съд намира, че въззивният съд правилно е възприел обстоятелствата по делото, но е направил незаконосъобразни правни изводи, като е посочил, че заключенията на вещото лице е необосновано и не следва да се даде вяра на констатациите в тях. Когато кадровият военнослужещ изпълнява дежурство по график, за часовете над максималната продължителност на служебното време или за почивни и празнични дни той получава допълнително възнаграждение по чл.226 от ЗОВСРБ. При предварително утвърдения месечен график се съблюдава общата продължителност на служебното време на кадровите военнослужещи и часовете за междудневна и седмична почивка и като извънреден труд се заплаща само времето, с което се надвишава определената максималната продължителност от 24 часа, което се допуска по изключение при условията на чл.159 ПКВС (отм.). В случаите, когато се изпълнява дежурство по график и служебното време фактически надвишава максималната продължителност по чл.152, ал.1 от ПКВС (отм.), часовете следва да се компенсират аналогично по начина, посочен в чл.136а, ал.4 от Кодекса на труда и единствено, когато при прекратяване на правоотношението кадровият военнослужещ не е бил компенсиран, разликата до нормалния работен ден се заплаща като извънреден труд (чл.136а, ал.5 КТ). Общата продължителност на служебното време на кадрови военнослужещи и увеличаването му, регламентирани в чл.203, ал.2 от ЗОВСР. (отм.) и чл.152, ал.1 от ПКВС (отм.), подлежат на компенсиране аналогично на удълженото работно време по трудово правоотношение, но в границите на общата продължителност на служебното време на месеца, през който се налага изпълнение на възложените задачи – чл.152, ал.4, т.5 от ПКВС (отм.). В случая е установено от първоначалното заключение на вещото лице, че в книгата за положения извънреден труд от кадровите военнослужещи няма данни за полаган такъв от ищеца, а журналите на вахтения в централния пост, където следва да се впишат дежурствата на вахтения моторист са унищожени. Посочени данни за дежурства през времето от 13.09.2005 г. до 30.09.2006 г., които са в обема на месечния норматив, както и за размера на вещевото доволствие по норматив е полученото от ищеца по личен картон и като обезщетение съобразно заповеди и инструкции на МО. В този смисъл, разминаването в констатациите на първоначално изслушаната експертиза, че не са давани дежурства над максималната продължителност на служебното време по чл.152, ал.6 от ПКВС (отм.), но в допълнителните заключения е посочено размер на обезщетение само на базата на заповеди на министъра на о. , без да е установено конкретно дали ищецът като кадрови военнослужещ е полагал извънреден труд, налага отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от състав на въззивния съд. При новото разглеждане, решаващият състав следва да установи с помощта на вещо лице дали на ищеца е изплатено допълнително възнаграждение по чл.226 от ЗОВСР. (отм.), за часовете над общата продължителност на служебното време по чл.203, ал.2 от ЗОВСР. (отм.), за почивни или празнични дни и ако се установи заплащане, съответно носенето на дежурства да е компенсирано с почивки до датата на освобождаване на ищеца от заеманата длъжност, то следва да се приспадне. Като извънреден труд следва да се заплаща и дежурството по график с продължителност над общата продължителност на полагания извънреден труд по чл.159, ал.3 от ПКВС (отм.). Дали ищецът е полагал извънреден труд е въпрос на фактическа преценка по делото, но това обстоятелство може да се установява с всички допустими от закона доказателствени средства. Данните може да се извличат както от заповедите на командира и разрешенията на висшестоящия офицер (при условията на чл.159, ал.2 от ПКВС (отм.), така и от данните на корабния дневник, списъка на екипажа през съответните периоди, за които се твърди, че са полагани дежурства по график, включително и от ИА „М”. При цялостно обсъждане на събраните доказателства и доколкото тези обстоятелства бъдат установени пред съда, при липсата на доказателства за изплатено допълнително възнаграждение по чл.226, ал.1 от ЗОВСР. (отм.), което да е било компенсирано, същото следва да се присъди, като се вземе предвид направеното възражение за погасяване на вземането по давност. По отношение на претенцията за вещевото доволствие вещото лице е дало категорично заключение за погасяване на задължението на ответника чрез плащане, поради което в тази част решението е правилно и следва да се остави в сила. Воден от изложеното и на основание чл.293 ГПК, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение     Р Е Ш И:     ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1* от 22.10.2008 г. по гр.д. № 236/2008 г. на Окръжен съд – Варна в частта, в която е отхвърлен предявения иск за парично обезщетение, пропорционално на неизползвания лимит за вещево доволствие, на основание чл.250, ал.1 от Закона за о. и въоръжените сили на Република България (отм.). ОТМЕНЯ решение № 1* от 22.10.2008 г. по гр.д. № 236/2008 г. на Окръжен съд - Варна в частта, по предявените искове за неизплатено възнаграждение за положен извънреден труд през периода от 30.03.2001 г. до 30.06.2006 г., ведно с лихвите за забава до окончателното изплащане на сумата. ВРЪЩА делото в тази част за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Решението не подлежи на обжалване.       ПРЕДСЕДАТЕЛ:     ЧЛЕНОВЕ: 1.   2.