Р Е Ш Е Н И Е   №  196   София,  14 юни  2010 г     В  И М Е Т О  Н А   Н А Р О Д А   ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България,  Наказателна колегия, II н.о., в съдебно  заседание на шестнадесети април  двехиляди и десета  година в състав:              ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лиляна Методиева                    ЧЛЕНОВЕ: Юрий Кръстев                                         Елена Авдева   при секретар Кристина Павлова и в присъствието на прокурора Красимира Колова изслуша докладваното от съдията Лиляна Методиева н.дело № 84/2010 год. Производството по чл. 346 т.1 НПК е образувано по касационен протест на Й. И. , прокурор при Бургаската апелативна прокуратура, и касационна жалба на подсъдимия Г. А. Г., против присъда № 2 от 11.01.2010 год. постановена по ВНОХ дело № 235/2009 год. на Бургаския апелативен съд. В протеста се поддържат касационни основания по чл. 348 ал.1т.1 и 3 НПК, като се излагат съображения, че въззивната инстанция неправилно е приложила материалния закон при квалификацията на деянието и е наложила явно несправедливо занижено наказание. По същество се иска присъдата да бъде отменена и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Представителят на Върховната касационна прокуратура в съдебно заседание поддържа протеста с изключение на частта, касаеща квалификацията на деянието. По жалбата на подсъдимия изразява становище да бъде оставена без уважение. В жалбата и в съдебно заседание от подсъдимия и защитника му се поддържат всички касационни основания по чл. 348 НПК, като се излагат съображения, че съдът не е изследвал обективно всестранно и пълно всички обстоятелства по делото и това е довело до неправилно приложение на материалния закон с квалификацията на деянието като опит за умишлено убийство и до налагане на наказание, което очевидно не съответства на степента на обществената опасност на деянието и дееца. По същество се иска да бъде приложен по-леко наказуем материален закон, наказанието да бъде намалено и да бъде отложено изтърпяването му. По протеста изразяват становище да бъде оставен без уважение. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и в пределите по чл. 347 НПК изцяло провери правилността на обжалваната присъда, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 30 от 24.04.2008 год. постановена по НОХ дело № 460/ 2007 год. Ямболският окръжен съд е признал подсъдимия Г. А. Г. за виновен в това, че на 14.02.2007 год. в гр. Е., след предварително сговаряне с подсъдимия Е направил опит да отнеме от владението на Р. Г. А. от гр. Е. сумата 86.71лв., без нейно съгласие и с намерение противозаконно да я присвои, като деянието не представлява маловажен случай, поради което и на основание чл. 195 ал.1т.5 във вр.с чл. 194 ал.1 във вр. с чл. 18 ал.1 и чл. 54 НК го е осъдил на две години лишаване от свобода и в това, че на същата дата и място причинил на Р. Г. А. средна телесна повреда, изразяваща се в мозъчно сътресение, проявило се в пълна загуба на съзнанието в степен на кома, причинило на пострадалата разстройство на здравето временно опасно за живота, поради което и на основание чл. 129 ал.1 във вр. с чл. 54 НК го е осъдил на две години лишаване от свобода, а го е оправдал по обвинението по чл. 199 ал.2т.2 във вр. с чл. 198 ал.1, чл. 20 ал.2 и чл. 18 ал.1 НК. На основание чл. 23 ал.1 НК му е определил общо наказание две години лишаване от свобода, което на основание чл. 24 ал.1 НК е увеличил с една година и на основание чл. 66 ал.1 НК е отложил изтърпяването му с изпитателен срок от пет години от влизане на присъдата в сила. С въззивно решение № 49 от 12.05.2009 год. постановено по ВНОХ дело № 42/2009 год. Бургаският апелативен съд е изменил присъдата, като е квалифицирал престъплението по чл. 195 ал.1 т.5 в такова по чл. 194 ал.1 НК и е намалил наказанието лишаване от свобода за това престъпление на една година, а за престъплението по чл. 129 ал.1 НК на една година и шест месеца и по реда на чл. 23 ал.1 НК му е определил за изтърпяване това наказание при първоначален общ режим, а е отменил приложението на чл. 24 НК. С въззивна присъда № 2 от 11.01.2010 год. постановена по ВНОХ дело № 235/2009 год. Бургаският апелативен съд е отменил присъдата на първата инстанция в частта с която подсъдимият Г. А. Г. е признат за виновен и осъден по обвинението по чл. 129 ал.1 НК и по реда на чл. 23 ал.1 НК му е определено общо наказание и вместо нея е постановил нова присъда, с която го е признал за виновен в това, че на 14.02.2007 год. в гр. Е. направил опит умишлено да умъртви Р. Г. А. , като деянието останало недовършено по независещи от дееца причини, поради което и на основание чл. 115 във вр. с чл. 18 ал.1 НК го е осъдил на четири години лишаване от свобода. На основание чл. 23 ал.1 НК му е определил общо наказание от четири години лишаване от свобода при първоначален общ режим на изтърпяване на това наказание и на наказанието по чл. 194 ал.1 НК. По касационният протест на Бургаската апелативна прокуратура: Протестът е основателен. Оплакването за постановяване на въззивната присъда при наличието на касационното основание по чл. 348 ал.1т.1 НПК се мотивира с неоснователния отказ на въззивната инстанция да приложи правилно материалния закон при установените по делото факти. В този смисъл са изложените съображения, че на подсъдимия е предявено обвинение по чл. 199 ал.2 т.2 НК и при установените по делото факти, които сочат на извършен опит за убийство по особено мъчителен за убитата начин и с цел да бъде прикрито друго престъпление, правилната правна квалификация на деянието е по чл. 116 ал.1 т.6 пр.2 и т.8 НК. Като не е приложила този материален закон, при наличието на процесуалната възможност по чл. 336 ал.1т.1 НПК, въззивната инстанция неоснователно е смекчила наказателното положение на подсъдимия. Доводите намират опора в данните по делото и са основателни. Производството е за трети пореден път пред касационната инстанция, след като с решение № 68 от 13.03.2009 год. по НД № 12/2009 год. и решение № 339 от 13.11.2009 год. са отменявани по касационен ред постановените от въззивната инстанция съдебни актове, с които не е била възприета предложената от обвинението квалификация. Първото касационно производство е образувано само по протест на прокурора с доводи за неправилно приложение на материалния закон, допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и явна несправедливост на наказанието. Касационният състав е възприел частично съображенията на обвинението, преценил е, че са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при оценката на доказателствата и това е довело до неправилно приложение на материалния закон, макар и не по исканата правна квалификация и е върнал делото на въззивната инстанция за отстраняването им. Тези указания не са изпълнени от въззивната инстанция при новото разглеждане на делото, поради което във второто отменително решение отново са дадени указания за отстраняване на допуснати нарушения по чл. 13 и чл. 107 ал.5 НПК, довели до неправилни изводи,че въпреки нанесените от подсъдимия удари в главата на пострадалата с дървен стол до счупването му, събарянето й на земята, поставянето на найлонов плик върху главата й и пристягането с платнена лента в областта на шията, единствената цел на подсъдимия била да заглуши виковете й за помощ и от там за липсата на умисъл да я лиши от живот. В двете свои отменителни решения Върховният касационен съд връща делото за ново разглеждане с мотиви, че въззивният съд е отказал да приложи нормата на чл. 116 ал.1т.6 пр.2 и т.8 НК в резултат на едностранчива и непълна оценка на доказателствата. При поредното разглеждане на делото Бургаският окръжен съд не е изпълнил в пълнота тези указания. Въззивният състав е декларирал, че в изпълнение на дадените му указания самостоятелно е обсъдил цялата събрана по належния процесуален ред доказателствена съвкупност и изцяло е проверил правилността на невлязлата в сила присъда служебно и по наведените от прокурора доводи във въззивния протест. Приел е, че първоинстанционният съд е извършил обективен и задълбочен анализ на доказателствата, не е допуснал логически грешки и изврашаване на съдържащите се в тях фактически данни и е изяснил в пълнота фактическите обстоятелства относно авторството и изпълнителното деяние, в което се е изразило, но ги е анализирал в разрез с принципа залегнал в чл. 14 НПК, в частта имаща значение за приложението на материалния закон, в резултат на което неправилно е квалифицирал упражненото спрямо пострадалата насилие като средна телесна повреда вместо като опит за убийство. За да направи тези изводи е анализирал не само обясненията на подсъдимия, който е поддържал, че не е имал намерение да лиши от живот пострадалата, а само да заглуши виковете й за помощ за да избяга и да не бъде разпознат, но и данните съдържащи се в останалите доказателствени източници, в това число показанията на свидетелите К, Я. , Я. и А. , заключенията на изслушаните експертизи, писмените и веществените доказателства. Мотивирал е въз основа на кои от тях приема, че деянието следва да бъде квалифицирано като опит за умишлено убийство и защо не споделя предлаганата от обвинението квалификация грабеж придружен с опит за убийство. Тези съображения в последната им част са съобразени и със становището в първото отменително решение на ВКС, в мотивите на което/л. 4 от реш. № 68 от 13.03.2009 год./, е указано, че подсъдимият не може да отговаря за грабеж придружен с опит за убийство. В останалата им част обаче, те не намират опора в разпоредбите на материалния и процесуалния закон. С обвинителният акт на подсъдимия е предявено обвинение за извършено квалифицирано престъпление, включващо поотделно съставите на престъпленията грабеж и убийство, приключило във фазата на опита. Законодателят в нормата на чл. 199 ал.2 т.2 НК има предвид както обикновеното убийство по чл. 115 НК, така и квалифицираните убийства по чл. 116 НК. В рамките на установените фактически положения, съдържащи съставомерните признаци на отделните престъпленията, съдът може да осъди подсъдимия за всяко едно от тях, без с това да се утежнява положението му. Фактическите обстоятелства, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт, в рамките на които е осъществена защитата, съдържат достатъчно данни относно начина на извършване на деянието и мотивите, които са ръководели дееца. В него са посочени последователността на извършените посегателства на телесната неприкосновеност на пострадалата, използваните оръжия, причинения съставомерен резултат. Изрично е посочено, че подсъдимият бил заварен в момент на търсене на парите, за които имал предварителна информация от своя приятел, че пострадалата държи в гардероба и затова взел стола и я ударил няколко пъти, а след това започнал да я души. Тези фактически констатации са възприети от въззивната инстанция, която е отхвърлила обясненията на подсъдимия, че единствената му цел при нанасянето на ударите била да заглуши виковете на пострадалата за да може да избяга. Интензитета на упражнената принуда след неутрализиране на нейната съпротива не е преценен във връзка с квалификацията на деянието. Не се подкрепя от данните по делото съображението, че правната оценка на установените по делото обстоятелства, които са били част от повдигнатото обвинение, би могла да обоснове квалификация по чл. 116 НК, но въззивната инстанция не разполага с правна възможност да я приложи. При предявеното в първоинстанционния съд обвинение за грабеж придурен с опит за убийство и наличието на протест против приложения по-леко наказуем материален закон, съдържащ искане за квалификация на деянието по чл. 199 ал.2 т.2 НК, което последователно е поддържано от представителите на прокуратурата при всички разглеждания на делото, независимо от основателността му, неоснователен е извода, че в протеста не се съдържат конкретни доводи за квалификация на деянието по чл. 116 ал.1т.6 и 8 НК и осъждането на подсъдимия по това обвинение би било в противоречие с изискването по чл. 336 ал.2 НК. Конкретно искане за приложение на този материален закон е направено във втория касационен протест и той е бил уважен с отмяната на постановеното въззивно решение. Доводът за постановяване на въззивното решение при наличието на касационното основание по чл. 348 ал.1т.3 НПК, който се мотивира с налагане на подсъдимия на наказание, което е силно занижено и не съответно на степента на обществената опасност на деянието, също е основателен. Наказанието при приетата квалификация е отмерено от въззивната инстанци без по същество да изпълни задължението си по чл. 301 ал.1 т.3 НПК, защото не е преценила относителната тежест на обстоятелствата по чл. 54 НК от значение за определяне на неговия размер. Законосъобразно е приела, че не може да утежнява положението на обжалвалия подсъдим и да налага наказание лишаване от свобода в размер по-дълъг от осем години, колкото са били наложени при първото разглеждане на делото, но от друга страна е надценила значението на смекчаващите обстоятелства, както и на фазата, в която е приключило изпълнителното деяние. При опит деецът се наказва с наказанието предвидено за довършено престъпление, като се вземат предвид степента на осъществяване на намерението и причините, поради които не е довършено. Подсъдимият е направил всичко зависещо от него да лиши пострадалата от живот.пражнил е сериозен интензитет на принуда, довел до травматични увреждания в различни части на нейното тяло и до изпадането й в безсъзнателно състояние в продължение на няколко часа. Целеният резултат не е настъпил поради своевременното уведомяване на полицейските органи от съседите на пострадалата и бързата им реакция. Пристигналите на място полицаи са го заварили в процес на довършване на изпълнителното деяние, с ръце върху шията на пострадалата и пристегната в тази област платнена лента. Само тяхната намеса, изразила се в изблъскването му, махането на торбичката от главата и разхлабването на лентата, е довела да възстановяване на жизнените й функции и е предотвратила настъпването на летален изход. Точната преценка на това обстоятелство в съчетание с приетото отекчаващо обстоятелство- наличие на друго висящо производство за кражба, налагат извода, че наложеното наказание в размер значително под минимума предвиден за престъплението и по квалификацията по чл. 115 НК не може да изпълни целите по чл. 36 НК. Допуснатите нарушения са съществени по смисъла на чл. 348 ал.1т.1 и 3 НПК и са основание за отмяна на постановената от въззивната инстанция присъда. Те не могат да бъдат остранени в настоящото производство съобразно правомощията на касационната инстанция, а само при ново разглеждане на делото от въззивния съд. На това основание следва да бъде отменена и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на Бургаския апелативен съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да отстрани посочените по-горе нарушения и с оглед приложението на материалния закон да наложи наказание съответно на степента на обществената опасност на деянието и дееца и достатъчно за постигане целите на специалната и генералната превенция. По жалбата на подсъдимия Г. А. Г.: Жалбата е неоснователна. Оплакването за постановяване на въззивната присъда при наличието на касационното основание по чл. 348 ал.1т.1 НПК се мотивира с нарушения в оценъчната дейност по проверката на доказателствата. В този смисъл е единственото конкретно съображение, че съдът не е изследвал обективно, всестранно и пълно всички обстоятелсва по делото и това е довело до осъждането му по обвинението при липса на субективния елемент от състава на престъплението. Нарушения в претендирания от жалбоподателя смисъл не да допуснати, а доколкото такива са допуснати те бяха посочени във връзка с протеста на прокурора. Въззивният състав без основание е упрекнат, че в нарушение на задължението си по чл. 14 НПК е формирал вътрешното си убеждение за виновността и отговорнотта въз основа на доказателства, които нямат качество на официално документи. Фактическите констатации за душене на пострадалата с лента от плат, при което би настъпила смърт в резултат на асфиксия не са произволни и лишени от доказателствена основа. Направени са въз основа на достатъчно годни доказателства в това число заключението на изслушаната съдебно медицинска експертиза, изготвена от експерта въз основа на наличната медицинска документация при първоначалния преглед на пострадалата. На стр. 9 от въззивното решение съдът подробно е отговорил на наведения довод че медицинския фиш при нейното приемане в центъра за спешна медицинска помощ е годно писмено доказателство и мотивирано го е отхвърлил. Подсъдимият не е бил лишен от годност да съзнава, че липсата на въздух чрез запушване на дихателните пътища води до смърт и е целял този резултат.мисълът е установен от действията, в които се е обективирало деянието. След като е съборил пострадалата на земята е могъл безпрепятствено да напусне жилището, но въпреки тази възможност е продължил насилствените си действия, които без оказаната помощ от други лица биха довели до единствено възможния резултат, а именно нейната смърт. Оплакването за допуснато нарушение, което е касационно основание по чл. 348 ал.1т.3 НПК, също е неоснователно. За извършеното от подсъдимия престъпление по приетата квалификация законодателят предвижда възможност за налагане на наказание лишаване от свобода за срок от десет до двадесет години. Преценявайки в тези граници какво конкретно наказание да наложи, въззивният съд е проявил неоправдан либерализъл, като неоснователно е смекчил наказателното му положение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 354 ал.1 т.4 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение     Р Е Ш И:   Отменява присъда № 2 от 11.01.2010 год. постановена по ВНОХ дело № 235/2009 год. по описа на Бургаския апелативен съд, с която е отменена присъда № 30 от 20.04.2008 год. по НОХ дело № 460/2007 год. на Ямболския окръжен съд в частта по осъждането на подсъдимият Г. А. Г. по обвинението по чл. 129 ал.1 НК и приложението на чл. 23 ал.1 НК и вместо нея е постановена нова присъда, с която е признат за виновен в това, че на 14.02.2007 год. в гр. Е. направил опит умишлено да умъртви Р. Г. А. , като деянието е останало недовършено по независещи от дееца причини, поради което и на основание чл. 115 във вр. с чл. 18 ал.1 и чл. 58 б.”а” НК е осъден на четири години лишаване от свобода при първоначален общ режим, както и в частта, с която по реда на чл. 23 ал.1 НК му е определено общо наказание за това престъпление и за престъплението по чл. 194 ал.1 във вр. с чл. 18 ал.1 НК. Връща делото в тези части за ново разглеждане от друг състав от стадия на съдебното заседание във въззивната интанция. Оставя в сила същата присъда в останалата част. Решението не подлежи на обжалване.   ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: