6 Р Е Ш Е Н И Е № 247 гр. София, 11.01.2011 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в публичното съдебно заседание на петнадесети декември през две хиляди и десета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ : Татяна Върбанова ЧЛЕНОВЕ : Камелия Ефремова Бонка Йонкова при секретаря Ирена Велчева изслуша докладваното от съдия Бонка Йонкова т. д. № 115/2010 година Производството е по чл.290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на “Т. и Т.” ООД - гр. Шумен срещу решение № 198 от 30.10.2009 г. по в. т. д. № 36/2009 г. на Варненски апелативен съд. С обжалваното решение е оставено в сила решение от 05.06.2009 г. по т. д. № 759/2008 г. на Ш. окръжен съд, с което са отхвърлени предявените от дружеството - касатор против С. К. Д. в качеството на ЕТ “С. Д.” обективно съединени искове за заплащане на сумите 58 020.51 лв. и 120 лв., представляващи дължимо възнаграждение по договор за строителство от 04.05.2007 г. и анекс от 26.02.2008 г. и обезщетение за забава, поради погасяване на претендираните вземания чрез прихващане с насрещно вземане на ответника за неустойка, уговорена в раздел V.3 от договора за строителство, и са присъдени разноски на ответника в размер на 2 280 лв. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради наличие на касационните основания по чл.281, т.3 от ГПК и моли същото да бъде отменено, а исковете - уважени, ведно със законните последици. Излага подробни доводи за необоснованост и противоречие с материалния закон - чл.26, ал.1, пр.3 от ЗЗД във вр. с чл.92, ал.1 от ЗЗД, на възприетите от въззивния съд изводи за действителност на уговорената в р.V.3 от договора за строителство клауза за неустойка, на която е основано заявеното от ответника възражение за прихващане. Твърди, че съдът не е преценил правилно начина на уговаряне на неустойката и липсата на предпоставки за нейното начисляване, които я лишават от присъщите й по закон функции и обуславят нищожност на неустоечната клауза поради накърняване на добрите нрави и принципа за добросъвестност в търговските взаимоотношения. Като необосновани и незаконосъобразни определя и изводите на въззивния съд за допуснати недостатъци при изпълнение на строителните работи, пораждащи вземането за неустойка. Ответникът С. К. Д. в качеството на ЕТ “С. Д.” - гр. Шумен оспорва жалбата в писмен отговор по чл.287 от ГПК. Изразява становище, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Обосновава довод, че възражението за нищожност на клаузата за неустойка е въведено за пръв път с въззивната жалба в нарушение на чл.266, ал.1 от ГПК и не е следвало да се разглежда от въззивния съд. В отговора са развити и аргументи в подкрепа на становището за валидност на оспорваната договорна клауза и за наличие на предвиденото от страните основание за начисляване на неустойката. С определение № 419 от 30.06.2010 г. по настоящото дело въззивното решение е допуснато до касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.1 от ГПК по приетия за обуславящ материалноправен въпрос за действителността на клаузата за неустойка, съдържащата се в р.V.3 от сключения на 04.05.2007 г. договор за строителство. Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, след преценка на данните по делото и заявените касационни основания в съответствие с правомощията по чл.290, ал.2 от ГПК, приема следното : С обжалваното решение Варненски апелативен съд е потвърдил постановеното от Ш. окръжен съд решение по т. д. № 759/2008 г. за отхвърляне на предявените от “Т. и Т.” ООД срещу ЕТ “С. Д.” обективно съединени искове за заплащане на сумите 58 020.51 лв. и 120 лв., претендирани като неизплатено възнаграждение за извършени и приети строително-монтажни работи по договор за строителство от 04.05.2007 г. и анекс от 26.02.2008 г. и обезщетение за забава. Въззивният съд е извършил самостоятелна преценка на събраните по делото доказателства, обсъдил е защитните възражения и доводи на страните и е достигнал до извод, че в качеството на изпълнител по договора за строителство ищецът „Т. и Т.” ООД е извършил всички строително-монтажни работи на обект „К. „С.” - заведение за обществено хранене”, за които претендира възнаграждение и обезщетение за забава. След анализ на заключението на комплексната съдебна експертиза е прието за установено, че работите, отразени количествено и стойностно в приложени към исковата молба констативни протоколи и фактури, съответстват като вид, количество и стойност на действително извършеното на обекта, а отсъствието на ангажирани от ответната страна доказателства за плащане на дължимото възнаграждение е мотивирало решаващата инстанция да обоснове становище за основателност на исковите претенции. Въпреки основателността на исковете, въззивният съд е потвърдил решението за отхвърлянето им като е възприел изцяло съображенията на първоинстанционния съд за погасяване на претендираните с тях вземания чрез прихващане с насрещно вземане на ответника за неустойка, уговорена в р.V.3 от договора за строителство, заявено с надлежно релевирано възражение за прихващане. Съдът се е позовал на писмените доказателства и на заключението на съдебната експертиза, въз основа на които е приел за установено наличието на недостатъци и отклонения в извършените от ищеца строителни работи и неизвършени работи по одобрения проект за строителство, за чието отстраняване и довършване ответникът - възложител е заплатил на трето лице сумата 21 759.79 лв. и трябва да заплати още 36 035 лв. за окончателното поправяне на недостатъците и отклоненията. С оглед на тези констатации е обоснован решаващият извод за основателност на възражението за прихващане поради осъществяване на предвидените в р.V.3 на договора предпоставки за заплащане на неустойка от ищеца - изпълнител, уговорена в двоен размер на разноските за отстраняване на недостатъците. Неустойката е изчислена на стойност 115 589.58 лв., формирана от двойния размер на посочените в експертното заключение необходими разноски - 57 794.79 лв. /21 759.79 лв.+36 035 лв./, и е счетено, че в резултат на прихващането вземането за неустойка погасява изцяло насрещните вземания на ищеца, предмет на защита с исковете. Въззивният съд е приел за неоснователни наведените във въззивната жалба на ищеца доводи за нищожност на клаузата за неустойка поради противоречие с добрите нрави по смисъла на чл.26, ал.1, пр.3 от ЗЗД. Изложени са лаконични аргументи, че след като не е едностранно уговорена и няма други функции освен обезпечителната, обезщетителната и наказателната, неустойката не накърнява добрите нрави и не води до несправедливо облагодетелстване на една от договарящите страни. Основателни са оплакванията на касатора за необоснованост и нарушение на материалния закон - чл.92, ал.1 от ЗЗД и чл.26, ал.1, пр.3 от ЗЗД, при произнасянето на въззивния съд по релевантния за изхода на правния спор въпрос за действителността на клаузата за неустойка. Условията и предпоставките, при наличието на които уговорена в търговски договор неустойка е нищожна поради накърняване на добрите нрави по см. на чл.26, ал.1, пр.3 от ЗЗД, са предмет на разглеждане в Тълкувателно решение № 1/2009 г. от 15.06.2010 г. по т. д. № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС. Според указанията в т.3 от решението, неустойката следва да се приеме за нищожна на основание чл.26, ал.1, пр.3 от ЗЗД тогава, когато единствената цел, за която е уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Преценката за нищожност се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора при съблюдаване и на примерно изброените критерии като естество и размер на обезпеченото с неустойка задължение; обезпечаване на задължението с други, различни от неустойката, правни способи; вид на уговорената неустойка и на неизпълнението, за което е предвидена; съотношение между размера на неустойката и очакваните вреди от неизпълнението. В решението е признато служебно правомощие на съда да следи за съответствието на клаузата за неустойка с добрите нрави и принципа за справедливост в гражданските и търговските правоотношения, предвид значимостта им за действителността на договора и на отделните негови клаузи. Даденото от въззивния съд разрешение на спорния въпрос за валидността на клаузата за неустойка по р.V.3 от сключения на 04.05.2007 г. договор за строителство не съответства на формираната с цитираното тълкувателно решение задължителна съдебна практика по приложението на чл.92, ал.1 от ЗЗД във вр. с чл.26, ал.1, пр.3 от ЗЗД. Правилна е констатацията на съда, че неустойката е уговорена от страните, т. е. че тя е израз на признатата им в чл.9 от ЗЗД свобода на договарянето. Фактът на двустранното уговаряне на неустойката обаче сам по себе си е ирелевантен за валидността на неустоечната клауза, ако тя не съответства на императивните норми на закона и на добрите нрави, в частност на принципа за справедливост и добросъвестност в гражданските и търговски правоотношения. В р.V.3 на договора за строителство страните са обективирали съгласието си в случай на недостатъци в изпълнението на възложените с договора строителни работи, констатирани при приемане на работите или в рамките на гаранционните срокове и неотстранени в разумен срок от изпълнителя, последният да заплати на възложителя неустойка в двоен размер на разноските, необходими за отстраняване на недостатъците. Преценявана към момента на сключване на договора, уговорената по този начин неустойка безспорно отговаря на присъщата й съгл. чл.92, ал.1 от ЗЗД обезпечителна функция, доколкото е предназначена да стимулира точното в качествено отношение изпълнение на възложените работи. Съпоставена обаче с размера на задължението, чието изпълнение обезпечава, и със стойността на очакваните вреди от евентуалното некачествено изпълнение, неустойката излиза извън другите две обичайни нейни функции - обезщетителната и санкционната. Санкционирането на изпълнителя с неустойка е предвидено единствено и само за случай на недостатъци в строителството, поради което и по аргумент от чл.265, ал.1, пр.2 от ЗЗД стойността на очакваната вреда, за която възложителят би имал право на обезщетение в хипотезата на некачествено изпълнение, се съизмерява с разноските, необходими за поправяне на недостатъците. При липса на уговорка за неустойка възложителят би могъл да претендира от изпълнителя обезщетение за вредите по общите правила за договорна отговорност - чл.265, ал.1 от ЗЗД, до размер на същите тези разноски. Предвидената неустойка в двоен размер на необходимите за поправяне на недостатъците разноски надхвърля със 100 % очакваната вреда от некачественото изпълнение на договора за строителство. С оглед съотношението й спрямо евентуалната вреда неустойката несъмнено дерогира уредената в чл.92, ал.1 от ЗЗД и целена от страните обезщетителна функция, а предвид размера й, надхвърля и придадената й от договарящите санкционна функция. Уговореният начин на формиране на неустойката, преценяван съобразно конкретните обстоятелства по делото и изброените в т.3 от Тълкувателно решение № 1/2009 г. от 15.07.2010 г. на ОСТК на ВКС примерни критерии, предпоставя отнапред недопустимо обогатяване на възложителя за сметка на изпълнителя и същевременно засяга признатия от закона интерес на възложителя да получи възнаграждение по чл.266, ал.1 от ЗЗД за договорените и извършени строителни работи, за които е направен извод, че са приети от възложителя. Изложеното дава основание да се приеме, че съдържащата се в р.V.3 от сключения на 04.05.2007 г. договор за строителство клауза за неустойка противоречи на основния принцип за справедливост и добросъвестност в търговските правоотношения и като накърняваща добрите нрави е нищожна на основание чл.26, ал.1, пр.3 от ЗЗД. Предвид признатото в Тълкувателно решение № 1/2009 г. от 15.06.2010 г. на ОСТК служебно правомощие на съда да следи служебно за съответствието на уговорената в договор неустойка с добрите нрави, доводите на ответника за недопустимо произнасяне по релевираното с въззивната жалба на ищеца възражение за нищожност на спорната неустоечна клауза са неоснователни. Нищожността на клаузата за неустойка съставлява отрицателен юридически факт, който е препятствал възникването на вземането за неустойка, противопоставено от ответника за прихващане срещу претендираните с исковете по чл.266, ал.1 от ЗЗД и чл.86, ал.1 от ЗЗД вземания за възнаграждение и обезщетение за забава. От несъществуването на заявеното за прихващане вземане произтича неоснователността на въведеното в процеса възражение за прихващане, което не може да породи правопогасяващ ефект спрямо исковите претенции. Като е отхвърлил исковете единствено по съображения за погасяване на търсените с тях вземания чрез прихващане с несъществуващото вземане на ответника за неустойка, въззивният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено на основание чл.293, ал.1 във вр. с ал.2 от ГПК. По аргумент за обратното от чл.293, ал.3 от ГПК, доколкото не се налага повтаряне или извършване на нови съдопроизводствени действия, спорът следва да се разреши по същество от настоящата инстанция като ответникът бъде осъден да заплати на ищеца - касатор дължимото по силата на чл.266, ал.1 от ЗЗД възнаграждение в размер на сумата 58 021.51 лв., ведно със законната лихва от предявяване на иска до окончателното плащане, и обезщетение по чл.86, ал.1 от ЗЗД за забава върху неплатеното възнаграждение за периода от 24.04.2008 г. /датата на най-ранния констативен протокол обр.19/ до предявяване на иска в претендирания размер от 120 лв. Поради извода за нищожност на клаузата за неустойка не следва да се обсъждат доводите и възраженията на страните за наличие или отсъствие на основание за начисляване и заплащане на неустойката, свързано с недостатъци в извършените строителни работи. Съобразно изхода на делото въззивното решение следва да се отменени и в частта за разноските. На основание чл.78, ал.1 от ГПК ответникът следва да бъде осъден да заплати на касатора разноски за трите съдебни инстанции /платени държавни такси, възнаграждение за експертиза и адвокатско възнаграждение/ в размер на сумата 6 661.24 лв. Мотивиран от горното и на основание чл.293, ал.1 във вр. с ал.2 от ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 198 от 30.10.2009 г., постановено по в. т. д. № 36/2009 г. на Варненски апелативен съд, вместо което постановява : ОСЪЖДА С. К. Д. в качеството на ЕТ „С. Д.” със седалище и адрес гр. Шумен, ул. „З. С.” № 16, Б. 837004844, да заплати на „Т. И Т.” ООД със седалище и адрес на управление гр. Шумен, ул. , Б. xxxxxxxxxx, сумата 58 021.50 лв. /петдесет и осем хиляди двадесет и един лв. и петдесет ст./, представляваща неизплатено възнаграждение по чл.266, ал.1 от ЗЗД за извършени строително-монтажни работи по договор за строителство от 04.05.2007 г. и анекс от 26.02.2008 г., съгл. протоколи - образец 19 № 1/25.03.2008 г., № 2/22.04.2008 г. и № 3/02.07.2008 г. и фактури № 95/24.04.2008 г., 106/04.06.2008 г. и № 133/30.10.2008 г., ведно със законната лихва от предявяване на иска - 02.12.2008 г., до окончателното плащане, и сумата 120.00 лв. /сто и двадесет лв./ - обезщетение за забава върху възнаграждението за периода 24.04.2008 г. - 02.12.2008 г., на основание чл.86, ал.1 от ЗЗД. ОСЪЖДА С. К. Д. в качеството на ЕТ „С. Д.” да заплати на „Т. И Т.” ООД сумата 6 661.24 лв. - разноски по делото, на основание чл.78, ал.1 от ГПК. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :