Р Е Ш Е Н И Е № 50 София, 30 януари 2014 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито заседание на двадесет и четвърти януари две хиляди и четиринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕНА ВЕЛИЧКОВА ЧЛЕНОВЕ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА РУЖЕНА КЕРАНОВА при участието на секретаря Аврора Караджова и в присъствието на прокурора Руско Карагогов изслуша докладваното от съдия Евелина Стоянова дело № 2257 по описа за 2013 година. Осъденият С. И. С. е направил искане за възобновяване на внохд № 36/13 г. на Апелативния съд – гр. Бургас с оплаквания за наличието на основанията по чл.422, ал.1, т.5, във връзка с чл.348, ал.1, т.т.1 и 3 НПК. Пред ВКС осъденият лично и защитата му поддържат искането. Прокурорът при Върховната касационна прокуратура изразява становище за отсъствието на основания за възобновяване на наказателното дело. За да се произнесе Върховният касационен съд, първо наказателно отделение взе предвид следното: С определение № 457 от 09.11.2011 г. по нохд № 1072/11 г. Окръжният съд-гр.Бургас прекратил съдебното производство по делото и върнал същото на Окръжна прокуратура-гр.Бургас за отстраняване на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. С присъда по нохд № 268/12 г. БОС осъдил подсъдимия С., както следва: 1) за деяние, извършено в периода от 01.10.1998 г. до месец май 1999 г., на основание чл.257, ал.1, във връзка с чл.256, ал.1 (в редакцията им от Дв.бр.62/97 г.), чл.26, ал.1, чл.2, ал.1 и 2 и чл.54 НК на 2 години лишаване от свобода и на глоба в размер на 5000 лева, като за част от първоначалното обвинение, подсъдимият е оправдан; 2) за деяние, извършено в периода от 01.10.1998 г. до месец май 1999 г., на основание чл.257, ал.1, във връзка с чл.255, ал.1 НК (в редакцията им от Дв.бр. 62/97 г.), чл.26, ал.1, чл.2, ал.1 и 2 и чл.54 НК на 2 години лишаване от свобода и на глоба в размер на 5000 лева, като за част от първоначалното обвинение подсъдимият е оправдан; 3) по първоначално предявеното обвинение по чл.212, ал.4, във връзка с ал.1 (редакция Дв.бр.10/93 г.), във връзка с чл.26, ал.1 НК подс.С. е оправдан изцяло; 4) на основание чл.23, ал.1 НК на подсъдимия е определено едно общо наказание, а именно – 2 години лишаване от свобода при строг първоначален режим на изтърпяване в затвор; 5) на основание чл.23, ал.3 НК към наложеното най-тежко наказание е присъединено изцяло наказанието глоба в размер на 5000 лева; 6) на основание чл.70, ал.7 НК е постановено подс.С. да изтърпи отделно и неизтърпяната част от наказанието лишаване от свобода, наложено му по нохд № 111/96 г. на РС-гр.Нова Загора, а именно 1 година 2 месеца и 7 дни при първоначален строг режим на изтърпяване в затвор. Със същата присъда отговорността на подсъдимия е ангажирана и по реда на чл.189, ал.3 НПК. С решение № 43 от 07.05.2013 г. по внохд № 36/13 г., образувано по жалба на подсъдимия, Апелативният съд-гр.Бургас потвърдил присъдата на БОС. С определение № 403 от 16.10.2013 г. по кд № 1233/13 г. ВКС, първо наказателно отделение оставил без разглеждане касационната жалба на подс.С. против решението на БАС по внохд № 36/13 г. Като съобрази горното, доводите на страните и след проверка Върховният касационен съд, първо наказателно отделение установи: Искането е допустимо. Разгледано по същество то е основателно, макар и не по посочените в него причини. За определена категория закононарушения, между които и абсолютните процесуални нарушения по смисъла на чл. 348, ал.3, т. 3 от НПК, касационната инстанция е длъжна да следи служебно и без изрично позоваване от страните. В случая съдебните актове на първата и втората инстанция подлежат на отмяна, тъй като присъдата е постановена от незаконен състав. Този порок не е констатиран от въззивния съд, който не е упражнил правомощията си по чл. 314 във вр. с чл. 335, ал. 2 от НПК. Добре е видно, че нохд № 1072/11 г. на БОС е образувано по обвинителен акт срещу С. И. С. за едно престъпление по чл.255, ал.3, във връзка с ал.1, т.т.2,6 и 7, чл.26, ал.1 НК, извършено в периода от 01.07.1997 г. до 30.04.1999 г. С определение № 457 от 09.11.2911 г. по нохд № 1072/11 г. БОС, в състав Я. Г., В. К. и А. А., на основание чл.288, т.1 НПК прекратил съдебното производство по делото и върнал същото на прокурора за отстраняване на допуснати от него отстраними съществени нарушения на процесуални правила. Изложените в съобразителната част на това определение съображения обаче, дават основание за следните изводи: констатациите за допуснати от прокурора съществени нарушения на процесуални правила прикриват всъщност извършеното от съда по същество; в действителност той е дал правна оценка на фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт, като е посочил правната квалификация на съзряните от него две престъпления по глава 7 от НК. Достатъчно ясно БОС е указал приложимия закон, а именно този по чл.257, ал.1 НК (в редакцията от Дв.бр.62/97 г.), свързан било с чл.255, ал.1 или чл.256 НК (в същата редакция). По-късно е внесен нов обвинителен акт, въз основа на който е образувано нохд № 268/12 г. по описа на БОС, очевидно съобразен с указанията на съда, като с него е повдигнато обвинение за извършени от подсъдимия три престъпления – по чл.212, ал.4, във връзка с ал.1 и чл.26, ал.1 НК; по чл.257, ал.1, във връзка с чл.256, ал.1, НК (в редакцията от Дв.бр.62/97 г.) и чл.26, ал.1 НК и по чл.257, ал.1, във връзка с чл.255, ал.1 НК (в редакцията от Дв.бр.62/97 г.), чл.26, ал.1 НК. Делото е разгледано и приключило с присъда от БОС в състав Я. Г., В. П. и К. В.. При така констатираното ВКС намира, че първоинстанционната присъда е постановена от незаконен състав, тъй като за съдия Я. Г. са били налице предпоставките на чл.29, ал.2 НПК. Съображенията за това са следните: При преценката по реда на чл.288, т.1 НПК (а също и по този по чл.248, ал.2, т.3 НПК), не са включени въпросите, за колко и какви престъпления следва да се повдигне обвинение. Това са въпроси, които поначало се решават от прокурора – чл.127 от Конституцията на Република България. Въпросите по чл.301, ал.1, т.т.1-2 НПК – има ли извършено деяние, извършено ли е то от подсъдимия и извършено ли е виновно, съставлява ли деянието престъпление и правната му квалификация, могат да получат отговор по реда на чл.300 НПК, с присъдата, но не и по реда на чл.288, т.1 НПК. След като съдията е взел отношение по броя на престъпленията и правната им квалификация въз основа на фактическите положения, намерили израз в обстоятелствената част на обвинителния акт, за него е налице пречка повторно да се занимава със същите въпроси, защото това се явява онова друго обстоятелство, което указва на „предубеденост” по смисъла на чл.29, ал.2 НПК. Въззивната инстанция не е констатирала посочения порок и вместо да упражни правомощията си по чл.335, ал.2, във връзка с чл.348, ал.3, т.3 НПК, като отмени присъдата и върне делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, е решил делото, като е потвърдил присъдата. С това БАС сам е допуснал нарушение на чл.335, ал.2 НПК. Няма спор по това, че нарушението по чл.348, ал.3, т.3 НПК е неотстранимо от контролната инстанция и може да бъде преодоляно само чрез ново разглеждане на делото в съответната инстанция, където е допуснато за първи път. С оглед характера на констатираното касационно основание, останалите доводи на молителя няма как да получат отговор в това производство. При новото разглеждане на делото обаче, те следва да получат убедителен отговор. Водим от изложеното и на основание чл.425, ал.1, т.1 НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ ПО РЕДА НА ВЪЗОБНОВЯВАНЕТО решение № 43 от 07.05.2013 г. по внохд № 36/13 г. на Апелативния съд–гр.Бургас и потвърдената с него присъда № 292 от 30.11.2012 г., постановена по нохд № 268/12 г. на Окръжния съд–гр.Бургас и ВРЪЩА ДЕЛОТО ЗА НОВО РАЗГЛЕЖДАНЕ от друг състав на Окръжния съд-гр.Бургас от стадия на съдебното заседание. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: