6
Р Е Ш Е Н И Е
№221
гр. София, 17 февруари 2020 год.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на осемнадесети ноември две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА
ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ
ВАЛЯ РУШАНОВА
при участието на секретаря Мира Недева и в присъствието на прокурора К. Софиянски изслуша докладваното от съдия Рушанова наказателно дело № 940/2019 година и за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационното производство е образувано на основание чл. 346, т. 1 от НПК по касационна жалба на защитника на подсъдимия Д. В. В. срещу решение № 147/26.07.2019г. на Апелативен съд - Велико Търново, постановено по внохд № 103/2019г. по описа на същия съд.
В касационната жалба се релевират основанията по чл. 348, ал.1, т.1 - т. 3 от НПК. Твърди се, че въззивният съд е допуснал съществено процесуално нарушение приемайки, че картите с бонус точки са платежни инструменти без този извод да е обезпечен доказателствено и е основан на предположения. Липсвали доказателства и относно това, че държаният от подсъдимия четец за магнитни ленти и компютърни програми е годно средство за подправка на платежни инструменти, доколкото по делото не било установено процесния четец да е технически пригоден да прочете информацията, съдържаща се на магнитната лента на банкова карта, както и да я възпроизведе успешно. Съдът приел, че „създадената нова пластика от карта за бонус точки позволява да се осребрят паричните суми, стоящи срещу бонус точките, т.е. да се получи финансов ресурс”, поради което, в нарушение на материалния закон, утвърдил осъждането на подсъдимия В. за престъпление по чл. 246, ал. 3, пр. 3 и 4 във връзка с чл. 243, ал. 2, т. 3 от НК. Според защитата картите с бонус точки, издавани от търговските фирми, не са платежни инструменти по смисъла на НК, поради което не са годен предмет на престъпление по чл.246, ал.3 от НК. Отделно от това, неправилно действията на подсъдимия В. по държане на четеца и приложенията към него, са били квалифицирани от решаващите инстанции като „пазене” и „укриване”- две от изпълнителните деяния по чл. 246, ал. 3 от НК. Справедливостта на наказанието се оспорва с доводи за завишеност на размера му, така и този на изпитателния срок по чл. 66, ал. 1 от НК, при неотчитане на смекчаващите отговорността обстоятелства. Иска се отмяна на присъдата и постановяване на нова, с която подсъдимият В. да бъде оправдан, а алтернативно – отмяна на решението и присъдата и връщане на делото за ново разглеждане на първата или въззивната инстанция или изменяване на решението с намаляване размера на наложеното наказание лишаване от свобода до предвидения в закона минимум.
В съдебно заседание на касационната инстанция подсъдимият и защитникът му поддържат касационната жалба и наведените в нея доводи. Поставят акцент на оплакването си за нарушение на закона, като сочат, че деянието е несъставомерно по чл. 246, ал. 3 от НК.
Представителят на ВКП дава заключение, че жалбата е неоснователна, доколкото иззетото по делото веществено доказателство - четец и записващо устройство на магнитни ленти на пластики, позволява да бъде прочетено и възпроизведено съдържанието от втората магнитна лента на която и да е банкова карта, което съдържание да се презаписва на празни пластики с магнитни ленти. Моли въззивното решение да бъде оставено в сила.
Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, след като обсъди доводите в касационните жалби, съображенията на страните и провери атакувания съдебен акт в пределите, очертани от чл. 347 от НПК, намери за установено следното:
Въззивното производство е второ по ред.
С първоинстанционна присъда № 26/20.06.2018г. по нохд № 122/2018г. Русенският окръжен съд признал подс. Д. В. за виновен в това, че на 28.10.2015г. в [населено място], пазил и укривал оръдия - четец на магнитни ленти на пластики марка „MSRE” и компютърни програми - софтуерни приложения „ MiniTools 2.61”, „ MSRE 206” и „PL-2303 USB- TiSerial” за работа с четец (записващо устройство на магнитни ленти на пластики модел MiniTools 2.61”, „MSRE 206” и „ PL-2303 USB- TiSerial”), за които знаел, че са предназначени за подправка на платежни документи по чл. 243, ал. 2 НК, поради което на осн. чл. 246, ал. 3, пр. 3 и пр. 4 във връзка с чл. 243, ал. 2, т. 3 от НК го осъдил на 2 (две) години лишаване от свобода, чието изпълнение отложил с изпитателен срок от 4 (четири) години. Съдът се произнесъл по разноските и веществените доказателства по делото.
По жалба на подсъдимия било образувано внохд № 287/2018г. по описа на Апелативен съд- Велико Търново. С решение № 191 от 19.09.2018г. въззивният съд потвърдил изцяло първоинстанционната присъда.
Посоченото решение било предмет на проверка по к.д. № 1100/2018г. на ВКС, ІІ н.о., образувано по касационна жалба на подсъдимия В.. С решение №264 от 22.03.2019г. въззивното решение е отменено, а делото - върнато за новото му разглеждане на въззивния съд поради констатация за допуснати съществени процесуални нарушения в доказателствената дейност на решаващия съд.
При повторното разглеждане на делото пред въззивния съд било образувано внохд № 103/2019г. по описа на Апелативен съд – Велико Търново, приключило с постановяването на решението - предмет на настоящата касационна проверка. С него въззивният съд упражнил правомощията си по чл. 337, ал.1, т.1 и чл. 338 от НПК като изменил първоинстанционната присъда и намалил определеният по реда на чл. 66, ал. 1 от НК изпитателен срок от 4 (четири) на 3 (три) години. С решението присъдата била потвърдена в останалата част, а на подс. В. били възложени разноските, направени в хода на въззивното производство.
Запознавайки се с процесуалните действия на въззивния съд при повторното разглеждане на делото, ВКС не констатира същият да е допуснал претендираните от жалбоподателя процесуални нарушения от категорията на съществените. Макар мотивите към съдебния му акт да не се отличават с особена задълбоченост, в тях е даден отговор какви факти са приети, въз основа на кои доказателства и какво е приложимото право. В изпълнение на дадените в отменителното решение на ВКС указания за изясняване обективната съставомерност на деянието и в частност на въпроса за годността на притежаваните от подсъдимия оръдия за подправка на платежни инструменти, съставът на апелативния съд е допуснал назначаването и изслушването на повторна техническа експертиза с конкретно поставени задачи, чийто отговор убедително е бил защитен от вещото лице в хода на проведеното въззивно съдебно следствие.
На основата на събрания доказателствен материал апелативният съд е направил обосновани фактически изводи. Установено по делото е, че подсъдимият В. е държал в жилището си, в шкаф, 1 бр. четец (записващо устройство за магнитни карти, с надпис „MSRE 206”), 2 бр. CD с надпис „ McrwToois CD Ver.1.0.11”, 5 бр. празни пластики, а на стационарния му компютър били инсталирани софтуерни приложения „ MiniTools 2.61”, „ MSRE 206” и „PL-2303 USB- TiSerial” за работа с четец. (записващо устройство на магнитни ленти на пластики модел MiniTools 2.61”, „MSRE 206” и „ PL-2303 USB- TiSerial”). Четецът, окомплектован с адаптер, диск с драйвери, ръководство за потребителя и софтуерните приложения за работа с него, може да бъде използван за прочитане информацията, съдържаща се в магнитната лента на банкови карти и отново чрез него - тази информация може да бъде записана на друга пластика с магнитна лента. Поради липса на фабричен слот, четецът не може да се използва за прочитане на информация, съдържаща се в чипа на смарт карти, включително и на банкови, както и на трицифрения код на гърба на банковите карти. Чрез него може да се разчете информацията от магнитната лента, което позволява създаване на дубликат на пластиката, но извършване на транзакции, както и пазаруване по интернет не е възможно без достъпна информация относно CVV кода или съответния ПИН код. Въззивният съд е приел, че инкриминираният четец може да бъде използван и за четене/запис на пластики, предназначени за клубни карти, карти с бонус точки, карти за контрол на достъп и пр. Също така ясно е посочил, че създадената нова пластика от карта за бонус точки позволява да се използва така както оригиналната, че да се осребрят паричните суми, стоящи срещу бонус точките, т.е. да се получи финансов ресурс.
Видно от съдържанието на развитите доводи в касационната жалба относно процесуалната незаконосъобразност на съдебния акт, приетите за установени фактически положения не се оспорват. Не се претендира и непълнота на доказателствата, довела до невъзможност по ясен и категоричен начин да се даде отговор по релевантната за отговорността на подсъдимия фактология, а единствено се възразява срещу дадената от въззивния съд оценка на т.нар. карти с бонус - точки като платежен инструмент. Всъщност, при внимателния прочит на мотивите към съдебния акт се установява, че апелативния съд не е направил извод, че картите с бонус точки са платежен инструмент, а фактически е заключил, че ползването им позволява получаването на финансов ресурс. Наред с това е счел, че намереният в дома на подсъдимия четец и софтуерни приложения за работа с него е предназначен за подправка на платежни инструменти, каквито са кредитните карти (вж. л.61 от внохд № 103/2019г. на гърба). Следователно, решаващият съд не е ограничил разсъжденията си относно обекта на престъпното посегателство само до картите с бонус точки (така както неправилно се интерпретира в касационната жалба), но и до банкови карти. Затова от съществено значение за правилното разрешаване на въпроса за обективната съставомерност на деянието е дали двата вида карти представляват платежни карти, като вид платежни инструменти. Съгласно легалната дефиниция на чл. 93, т. 24 от НК платежен инструмент е веществено средство, което позволява самостоятелно или във връзка с друго средство да се прехвърлят пари или парични стойности. Белезите на понятието „платежен инструмент” и извеждане на спецификите на платежните инструменти като обект на наказателно-правна защита, могат да се търсят в европейското и националното законодателство, регулиращо функционирането на платежните системи, предоставянето на платежни услуги и извършването на платежни операции чрез използване на платежни инструменти. По смисъла на чл. 1, б.”а” от Рамково решение на Съвета от 28.05.2001г. относно борбата с измамата и подправянето на платежни средства, различни от парите в брой(2001/413/ПВР), платежният инструмент представлява всеки материален платежен инструмент, различен от официалната валута (банкноти или монети), който дава възможност на своя титуляр или ползвател, поради особеното си естество, самостоятелно или в съчетание с друг (платежен) инструмент да извърши паричен превод или превод на парична сума. В решението примерно са изброени видове платежни инструменти като кредитни карти, карти еврочек, други карти, издавани от финасови институции, пътнически чекове, еврочекове, другите чекове или менителниците. Част от дефиниране на понятието е изискването платежният инструмент да е защитен срещу имитация или подправяне например чрез оформяне, кодиране или подпис. На следващо място, видно от чл. 2, т. 19 от Регламент (ЕС) 2015/751 на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2015г. относно обменните такси за платежни операции, свързани с карти „платежен инструмент” означава персонализирано(и) устройство(а) и /или набор от процедури, договорени между ползователя на платежни услуги и доставчика на платежни услуги и използвани с цел даване на платежно нареждане. Посочената дефиниция дословно е привнесена в националното законодателство в текста на § 1, т. 30 от допълнителните разпоредби на Закон за платежните услуги и платежните системи (обн. ДВ бр.20/2018г., в сила от 06.03.2018г.), като е съществувала като позитивно право и в отменения Закон за платежните услуги и платежните системи (обн., ДВ, бр. 23 от 2009 г.). Анализът на посочените норми позволява извода, че основните характеристики на платежните карти, като вид платежен инструмент, се отнасят до: 1) техния издател (доставчик на платежни услуги); 2) главното им предназначение като средство за извършване на платежни операции и 3) обективното наличие на елементи за защита срещу имитация или подправяне. Несъмнено банковите карти притежават посочените характеристики и са вид платежен инструмент, като законосъобразното опериране с тях е обект на защита по гл. VІ, раздел ІV на Особена част на НК –„ Престъпления против паричната и кредитната система”. Именно обществените отношения, свързани с нормалното функциониране на паричната и кредитната система, като част от финансовата система на държавата, са обект на защита от наказателно-правните норми. Престъпните посегателства в този раздел са специфични най-вече с оглед предмета си - засягането на финансовата сфера се извършва чрез манипулиране по противоправен начин на знаците, чрез които финансовите отношения се извършват в нормален и законен порядък и изрично посочени в състава на чл. 243 от НК - парични знаци, таксови или пощенски марки, държавни облигации и други държавни ценни книжа, платежни инструменти. Затова, дори и ако деецът обективно е въздействал чрез някое от посочените изпълнителни деяния в текстовете по чл. 243 - 246 от НК върху обект, който е извън категорията на предмета по чл. 243 от НК, деянието му ще е несъставомерно от обективна страна, поради липса на годен предмет на престъпление. На основата на посочените разсъждения и с оглед конкретиката на настоящия казус, се обосновава извода, че клубни карти, карти с бонус точки, карти за контрол на достъп, не са годен предмет на престъпление по раздел ІV на глава VІ от Особената част на НК, тъй като не са платежни инструменти по смисъла на закона. Те не са издадени от доставчици на платежни услуги, съответно – използването им не представлява част от финансовата система на държавата, не подлежат на държавно регулиране и не са предназначени за прехвърляне на пари или парични стойности. Обстоятелството, разкрито чрез разпита на експерта в проведеното въззивно следствие, че евентуално „създадената нова пластика от карта за бонус точки позволява да се използва така както оригиналната, че да се осребрят паричните суми, стоящи срещу бонус точките, т.е. да се получи финансов ресурс” не променя това заключение. Получаването на финансов ресурс, във формата на спестяване или създаване на друго финансово преимущество, при осъществяване на определени търговски практики и предоставяне на услуги, не представлява прехвърляне на „пари или парични стойности” - обективно необходим елемент на понятието „платежен инструмент” по смисъла на чл. 93, т. 24 от НК.
На следващо място, възражението, че държания от подсъдимия В. четец и софтуерни приложения не са годен предмет на престъпление по чл. 246, ал. 3 от НК, не може да се сподели. То е подкрепено с доводи, че четецът е с легално приложение и представлява единствено средство за снемане и копиране на друга пластика на данните от втората магнитна лента от банкова карта, които обаче не са достатъчни за да бъде дубликата използваем (поради липса на информация за ПИН кода и за CVV кода). На първо място, предмет на обвинението е вещ (четец) и софтуерни приложения за работа с него, предназначени за подправка на платежни инструменти по чл. 243, ал. 2 от НК. Несъмнено по делото е установено, че инкриминираният четец може да бъде използван както за прочитане информацията, съдържаща се в магнитната лента на банкови карти, за запис на тази информация на друга пластика с магнитна лента, т.е. за създаване на дубликат на оригиналния платежен инструмент, какъвто представлява банковата карта. Поради липса на фабричен слот той не е средство за запис на кодовете за защита, поради което с дубликата на картата не могат да бъдат извършвани транзакции. Съгласно константната съдебна практика, предметът на престъплението по чл. 246, ал. 3 от НК са предмети, материали, оръдия, компютърни програми или елементи за защита на парични знаци, които принципно не са забранени за притежание и могат свободно да се придобиват. Легалната им употреба и предназначение не елиминират престъпния характер на деянието, щом деецът е променил тяхното предназначение – към подправка на парични знаци, други знаци или платежни инструменти (предварителна престъпна дейност, но не и приготовление по смисъла на чл.17 от НК), или щом ги е приел, загдето те вече са послужили за такава подправка (последваща престъпна дейност, но не и лично укривателство). Р. № 620/20.05.2002г. по н.д. № 586/01г. на ВКС, І н.о., Р. № 382/17.12.2015г. по н.д. № 976/2015г. на ВКС, ІІ н.о., Р. № 11/10.04.2018г. по н.д. № 1251/2017г. на ВКС, І н.о.
По-нататък, предварителния характер на престъпната дейност по чл. 246, ал. 3 от НК в хипотезата на изготвянето, приемането, придобиването, пазенето или укриването на средствата, предназначени за подправка на платежни инструменти обуславя заключението, че престъплението е от категорията на поставящите в опасност обществените отношения, свързани с правилното функциониране на паричната и кредитната система, а не и резултатно по своя характер. Нещо повече, в състава на престъплението по чл. 246, ал. 3 от НК не се предвижда настъпването на съставомерен резултат – било към довършване процеса на изготвянето и подправката на защитимите обекти по чл. 243 от НК, било към служенето си с тях (използването им) им след финализирането процеса по тяхната подправка или фалшификация. Това е така, доколкото постигането на посочените резултати е въздигнато от законодателя в отделни престъпления – подправката по чл. 243 от НК, а служенето с тях – по чл. 244 от НК. Следователно, в конкретния случай, обстоятелството, че намереният в подсъдимия четец не може да разчита ПИН и CVV кодовете на оригиналните платежни карти, поради което транзакции с техните дубликати не могат да се извършат, е без значение за отговорността на подсъдимия, държал възможно средство за подправка на платежен инструмент, при това не само знаейки за това му предназначение, но и сам търсейки поле за приложение именно на това предназначение. В тази насока, а и от гледна точка на субективната съставомерност на деянието, въззивният съд е изтъкнал достатъчно по обем и съдържание аргументи, които напълно се споделят и от настоящата инстанция и към които няма какво допълнително да бъде добавено. Достатъчно е да се посочи, че в съответствие със закона, деятелността на подсъдимия е квалифицирана по текста на чл. 246, ал. 3 от НК, поради което материалният закон принципно е бил приложен правилно. ВКС не се съгласява единствено с дадената от решаващите инстанции правна оценка на поведението на подсъдимия по държането на инкриминирания четец като дейност по „укриването му”, в каквото насока основателно се възразява в касационната жалба. Обективно държането на определена вещ, като фактическо състояние, включва и елемент на пазенето й, но това не означава непременно, че вещта е била укрита. За да е налице „укриване” като форма на изпълнително деяние по чл. 246, ал. 3 от НК е необходимо деецът да е осъществил действия по създаване на пречки по откриването/идентификация на определен обект (материален или не) и определянето на неговото местоположение. Касае се фактическа дейност, чрез която деецът поставя обекта на такова място или в такова положение, при което откриването му от трето лице или от компетентните органи е значително затруднено. В настоящия случай е установено, че подсъдимият е държал инкриминираният четец в обитаваното от него жилище, в шкаф под телевизора в хола, в картонен кашон – т.е. на място, достъпно за компетентните органи, извършили претърсването и изземването в дома му и без нито вещите, нито мястото да са били така разположени, че обективно да са затруднили намирането им. С оглед изтъкнатото, основателно е възражението на защитата, че подсъдимият не е осъществил инкриминираното деяние при форма на изпълнително деяние”укрие”, поради което въззивният акт подлежи на изменяване в тази част, а подсъдимият В. следва да бъде оправдан по това обвинение.
Оправдаването на подсъдимия за една от формите на изпълнително деяние налага корекция на наложеното от въззивния съд наказание на подсъдимия в размер на 2 (две) години лишаване от свобода, чието изпълнение е отложено по реда на чл. 66, ал. 1 от НК с 3 (три) години изпитателен срок. Друг е въпросът, че решаващият съд е преекспонирал значението на намерените в дома на подсъдимия 5 бр. празни стандартни карти с магнитни ленти, приемайки този факт като отегчаващо отговорността обстоятелство, тъй като те също са били ”оръдие, предназначено за подправка на платежен инструмент”. Доколкото подобен извод е останал доказателствено необезпечен, обсъжданото обстоятелство не може да се интрепретира на плоскостта на отегчаващите отговорността обстоятелства, така както е постъпил въззивният съд. Предвид факта, че по делото не са констатирани каквито и да било други отегчаващи отговорността обстоятелства за подсъдимия, наложеното му наказание следва да бъде намалено до размер, близък до общия минимум - а именно 1 година лишаване от свобода, в каквато насока въззивното решение следва да се измени. Определеният по реда на чл.66, ал.1 от НК изпитателен срок е в минимален размер, поради което не подлежи на коригиране. Така намаленото наказание е съответно на личността на дееца и на извършеното от него престъпление, поради което в най-пълна степен би постегнало целите на чл.36 от НК.
При така изложеното и като съобрази частичната основателност на доводите в касационната жалба, обуславящи необходимостта от изменение на въззивния съдебен акт, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, на осн. чл. 354, ал. 2, т. 2 във връзка с ал.1, т. 4 от НПК
Р Е Ш И :
ИЗМЕНЯВА решение № 147/26.07.2019г., постановено от Апелативен съд- Велико Търново по внохд № 103/2019г. по описа на съда, като:
ОПРАВДАВА подс. Д. В. В. относно обвинението да „укривал” предмета на престъплението по чл. 246, ал. 3 от НК.
НАМАЛЯВА наложеното на подс. Д. В. В. наказание на 1(една) година лишаване от свобода.
ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: |