5 Р Е Ш Е Н И Е № 124 С., 28.09. 2012 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в съдебно заседание на двадесет и пети септември две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ЛИДИЯ ИВАНОВА ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА при участието на секретаря София Симеонова и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията Росица Ковачева т. дело № 905/ 2011 година Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] - [населено място] срещу Решение № 234 от 11.V.2011 г. по гр.д. № 200/ 2011 г. на Пловдивски апелативен съд, с което е потвърдено Решение № 450 от 7.ХІІ.2010 г. по т.д. № 279/ 2009 г. на Пловдивски окръжен съд, с което е уважен искът на И. И. Р. - от [населено място] срещу [фирма] - [населено място] по чл. 74 ТЗ и са отменени решенията, взети на 7.V.2009 г. от ОС на [фирма] - [населено място], с оплакване за неправилност и необоснованост. Жалбоподателят поддържа, че съдът е допуснал съществени нарушения на процесуалните правила - не е разгледал оплаква- нията във въззивната жалба, препратил е към мотивите на окръжния съд и не е изложил мотиви по поставените от жалбоподателя въпроси, тъй като окръжният съд е счел, че не следва да коментира доказателствата извършени ли са нарушенията, за които ищецът е изключен, а въззивният съд препраща към мотиви, каквито окръжният съд не е изложил. Жалбоподателят сочи, че въззивният съд е решил в противоречие със закона, с дружествения договор на [фирма] - [населено място] и с утвърдената съдебна практика въпроса: кой следва да отправи до изключ-вания съдружник предупреждение за изключване по чл. 126 ал. 3 ТЗ, поддържа, че такова може да отправи всеки от съдружниците, както и управителят,за което не се изисква решение на ОС, а и такова правомощие на О. не е предвидено в чл. 137 ТЗ. Жалбоподателят поддържа, че ОС на 7.V.2009 г., е редовно е свикано, като законът и дружественият договор не изискват предварително одобряване от ОС на дневния ред, поканата на съдружника Родов е връчена лично на 27.ІV.2009 г. и той сам в качеството си на председател на ОС на 7.V.2009 г., признава редовността на свикването на ОС и представителната власт на участващите в него лица. Жалбоподателят счита, че в поканата са посочени ясно и недвусмислено действията, с които изключваният съдружник извършва трайни, система -тични,целенасочени и виновни нарушения на дружествените и имуществе-ните си задължения като съдружник, че с писменото предупреждение по чл. 126 ал. 3 ТЗ му е даден срок за преустановяване, че при гласуването за изключване е спазена разпоредбата на чл. 137 ал. 3 ТЗ и решението е взето с мнозинство 100% от дяловете, разполагащи с право да гласуват. Жалбоподателят обосновава, че са налице извършените от съдружника Р. нарушения, за които е изключен, счита, че за установяването им са събрани доказателства, които инстанцията по същество не е обсъдила. Иска решението да се отмени и да се реши спорът по същество или делото да се върне на въззивния съд за ново разглеждане. Ответникът по касационната жалба И. И. Р. - от [населено място] не изразява становище по същата. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид доводите на жалбоподателя във връзка с касационната жалба и като провери правилността на въззивното решение, на основание чл. 290 ал. 2 ГПК, приема следното: С обжалваното решение е потвърдено първоинстанционното решение, с което е уважен иск по чл. 74 ТЗ и са отменени решенията, взети на 7.V.2009 г. от ОС на [фирма] - [населено място], включително по т.1 от дневния ред - изключване на съдружника И. И. Р.. Изложени са съображения, че решението по т.1 е незаконосъобразно, тъй като липсва писмено предупреждение за изключване по реда на чл. 126 ал. 3 ТЗ и е нарушен чл. 20 ал. 1 от Дружествения договор, като за изключване на съдружник е предвидена процедура: отправяне от друг съдружник на мотивирано предложение за изключване, разглеждане на предложението от ОС, което констатира основателността му и взима решение за писменото предупреждение, изпълняване на решението на ОС от управителя с връчването му на съдружника, провеждане на ОС, което да вземе решение за изключване. По въпроса ищецът извършвал ли е нарушения като съдружник, за които е изключен, по който въпрос първоинстанционният съд е посочил, че не следва да коментира доказателствата с оглед приетото за липса на предупреждение за изключване по чл. 126 ал. 3 ТЗ, каквото не съставлява нотариална покана № 2553/24.ІV.2009 г., въззивният съд, като е препратил към мотивите на първоинстанционното решение, е приел, че “извършените нарушения” от ищеца, като управител, прекратяване и преустановяване на същите, подробно са обсъдени от първоинстанционния съд, а “вменените нарушения”, посочени в нотариалната покана, и изложените в отговора на исковата молба факти и обстоятелства, не са доказани и голяма част от тях са за период след ОС на 7.V.2009 г. - така е препратил към мотиви, каквито първоинстанционното решение не съдържа и не е изложил съображения извършени ли са от изключения съдружник твърдяните нарушения. С Определение № 384 от 4.VІ.2012 г., постановено по делото, по разрешения от въззивния съд материалноправен въпрос: задължително ли е предупреждението за изключване на съдружник да се отправи с решение на ОС на дружеството, е допуснато касационно обжалване на основание чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК. Касационната жалба е основателна. По въпроса, по който е допуснато касационно обжалване, следва да се има предвид, че с Решение № 56 от 8.ІХ.2010 г. по т.д. № 472/2009 г. на ВКС, ІІ т.о., постановено на основание чл. 290 ГПК и задължително за долустоящите на ВКС съдилища, въпросът е разрешен в смисъл, че предупреждението за изключване по чл. 126 ал. 3 ТЗ, може да бъде отправено както от всеки съдружник, така и от управителя, и не следва да бъде отправено по решение на ОС на дружеството, каквото правомощие ОС, съгласно чл. 137 ТЗ няма, и защото подобно изискване би блокирало правото на ОС да изключи съдружник, притежаващ повече от 50% от капитала. В противоречие с така решения въпрос въззивният съд е приел, че липсва предупреждение за изключване по чл. 126 ал. 3 ТЗ, каквото не съставлява нотариална покана № 2553/24.ІV.2009 г. до изключвания съдружник, тъй като е отправена от съдружника Н. К. Н. и без да е изпълнена процедурата, изискваща отправяне на предложението до ОС, което да го разгледа, да констатира основателността му и да вземе решение за писмено предупреждение, което предупреждение управителят да връчи на съдружника, за когото се отнася, след което да се проведе ОС за изключване. Основателно е оплакването на жалбоподателя за допуснато от въззивния съд процесуално нарушение, изразяващо се в необсъждане на направените в жалбата доводи и оплаквания, и неизлагане на съображения за поведението на изключения съдружник, и съставлява ли то действия, даващи основание за изключване по чл. 126 ал. 3 ТЗ. Като е потвърдил първоинстанционното решение и е препратил изцяло към мотивите му, без да изложи самостоятелни съображения по основателността на жалбата, нито съображения по същество защо уважава иска по чл. 74 ал. 1 ТЗ, въззивният съд не е изложил мотиви, тъй като е препратил към мотиви, каквито първоинстанционното решение не съдържа - в него е прието, че поради липса на писмено предупреждение за изключване по чл. 126 ал. 3 ТЗ, съдът не следва да коментира доказателствата за нарушенията, за които ищецът е изключен. Въззивното решение не може да се изчерпи само с констатации относно правилността на обжалвания съдебен акт, а трябва да съдържа изложение за приетата за установена фактическа обстановка, преценка на доказателствата, обсъждане на доводите и възраженията на страните, съображения за приложението на закона, като дейността на въззивната инстанция, като инстанция по същество, е аналогична на тази на първата инстанция. Отсъствието на мотиви към решението поради неизпълнение задължението на въззивния съд да даде свое разрешение по спорния предмет на делото, като извърши самостоятелна преценка на доказателствата и формира свои фактически и правни изводи по съществото на спора, налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане на предявения иск. ВКС в практиката си по приложението на чл. 74 ал. 1 ТЗ последователно приема, че при предявен от съдружник конститутивен иск за отмяна на решения на Общото събрание поради противоречие на повелителни разпоредби на закона или на учредителния договор, вложеното от законодателя съдържание в понятието „закон” включва както процесуалните норми относно свикването и провеждането на ОС, спазването на които гарантира участие на съдружника в работата на ОС, така и нормативните разпоредби относно правата на съдружника, осигуряващи реалното осъществяване на членствените му права. Затова в производството по чл. 74 ал. 1 ТЗ проверката на решаващия съд обхваща не само процедурата, при която са приети решенията на ОС, чиято отмяна се иска, но и законосъобразността на взетите решения, като в случая на изключен съдружник съдът трябва да изследва основанията, довели до изключване, които - законови и договорни - са обединени от виновно неизпълнение на основни дружествени цели, на имуществени или неимуществени задължения на съдружника и когато неизпълнение отсъства, изключването е недопустимо, като изключването е крайна санкционна мярка и трябва да е адекватна на извършеното нарушение. По изложените съображения обжалваното решение следва да се отмени и делото - да се върне на въззивния съд за ново разглеждане и излагане на съображения законосъобразни ли са решенията, взети от ОС на 7.V.2009 г., включително за изключването на ищеца по чл. 126 ал. 3 ТЗ. Затова Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение на основание чл. 293 ал.1 ГПК Р Е Ш И: ОТМЕНЯ Решение № 234 от 11.V.2011 г. по гр.д. № 200/ 2011 г. на Пловдивски апелативен съд. ВРЪЩА делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: