Р        Е        Ш       Е       Н       И        Е                                                           № 49                                        София, 04 февруари  2009 година                                           В   И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А               Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в съдебно заседание на двадесет и девети януари две хиляди и девета година, в състав:                                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: Румен Ненков                                                            ЧЛЕНОВЕ: Фиданка Пенева                                                                                 Севдалин Мавров   при секретар Л. Гаврилова и с участието на прокурор от ВКП – Искра Чобанова изслуша докладваното от съдията Ф. Пенева  наказателно дело № 690/2008 г.   Производството е образувано по искане за възобновяване на наказателното производство от осъдения В. Б. , както и по такова искане от осъдения К. К. , срещу въззивно решение постановено на 10.11.2008 година по в н о х д № 171/2008 година по описа на Окръжен съд – М. , с което е потвърдена присъдата на Районен съд – М. по н о х д № 79/2007 година, постановена на 8.04.2008 година. В исканията, изготвени на основание чл. 422 ал. 1, т. 5 НПК, са посочени /като предпоставки за допустимост/, допуснати нарушения на материалния и на процесуалния закон. По първото, като основание по чл. 348 ал. 1, т. 1 НПК се твърди, че не е правилна правната квалификация на деянието, тъй като по делото липсват данни от обективна с. да е налице квалифициращият елемент – „особена дързост”. По второто основание, твърденията са за допуснати нарушения на процесуалните правила по смисъла на чл. 348 ал. 3, т. 1 НПК – не е назначен служебен з. на двамата подсъдими пред първата инстанция, въпреки противоречие в интересите им с другите подсъдими, който са имали договорена защита. Пред касационната инстанция, осъденият В. Б. , редовно призован, не се явява. Осъденият К. К. , редовно призован, не се явява. Техният упълномощен з. – адвокат Н от АК М. , се явява и поддържа искането за възобновяване на наказателното производство - устно и чрез писмено становище възразява срещу въззивното решение с доводи, че деянието не е съставомерно като престъпление „хулиганство”, а още по-малко по квалифицирания състав за „дръзко хулиганство”. По основанието за допуснати съществени процесуални нарушения, повтаря доводите изложените в искането за възобновяване, посочени по-горе. Прави искане за отмяна по реда на възобновяването на наказателното производство и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Гражданският ищец и частен обвинител – И. А. , редовно призован, не се явява и не изпраща представител. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата, тъй като не са допуснати посочените в искането нарушения на правото на защита, поради това, че подсъдимите са направили изричен отказ от назначаването на служебна защита – арг. чл. 94 ал. 2 НПК. Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното:   Исканията на двамата осъдени са основателни.   С цитираната присъда осъдените Б. и К. били признати за виновни в това, че на 12.02.2006 година, /към която дата вторият е бил непълнолетен, но е разбирал свойството и значението на извършеното и е могъл да ръководи постъпките си/, в с. К., обл. Монтана, в съучастие с А. П. , К. И. и Р. Г. , /също непълнолетен към датата на деянието/, са извършили непристойни действия, грубо нарушаващи обществения ред и изразяващи явно неуважение към обществото, като нанесли побой на И. М. А. и К. И. П. , причинявайки им леки телесни повреди, за първия по чл. 130 ал. 1, за втората по чл. 130 ал. 2 НК, като деянието по своето съдържание се отличава с изключителна дързост и за престъпление по чл. 325 ал. 2, вр. ал. 1 и чл. 20 ал. 2 НК им е наложено наказание, на основание чл. 54 НК, като следва: На осъдения Б. – осем месеца лишаване от свобода, условно с тригодишен изпитателен срок; На осъдения К. , на основание чл. 63 ал. 1, т. 4 НК – три месеца, условно с едногодишен изпитателен срок. На осъдените, който нямат искане за възобновяване на наказателното производство - К. И. – осем месеца лишаване от свобода, условно с тригодишен изпитателен срок; на А. П. – осем месеца лишаване от свобода, условно с тригодишен изпитателен срок; на Р. Г. , на основание чл. 63 ал. 1, т. 4 НК – три месеца лишаване от свобода, условно с едногодишен изпитателен срок. По въведените касационни основания по чл. 348 ал. 1, т. 2 НПК – допуснати съществени нарушения на процесуалните правила във връзка с нарушено право на защита на осъдените – жалбоподатели: При проверката се установи, че първостепенният съд не е допуснал визираното в искането за възобновяване и писмената защита на осъдените пред ВКС, нарушения на правото на защита. В протокола от съдебното заседание от 8.05.2007 година, осъденият В. Б. е заявил – „...във връзка с разяснението, че подсъдимият Д има з. , а интересите са ни противоречиви заявявам, че аз сам ще се защитавам. Не съм упълномощил з. на този етап и не желая да ми назначавате служебен защитник.” Вторият жалбоподател – К. е заявил същото, с уточнението, че към момента на съдебното заседание е пълнолетен. При тези изрични изявления, правилно съдът е приложил чл. 94 ал. 2, вр. ал. 1, т. 5 НПК и разгледал делото без да назначава служебна защита на двамата. Това е така, защото при условно необходимата защита, каквато е тази в хипотезата на чл. 94 ал. 1, т. 4 и 5 НПК, както и при доброволната договорена защита, участието на з. в процеса зависи от волята на подсъдимия. Поради това, посочените в искането процесуални нарушения, свързани с правото на защита на осъдените Б. и К. , не са налице. При проверката по делото и във връзка с възраженията по правната квалификация на деянието, се установи, че във въззивното решение не е изложена фактическата обстановка, като е приета изцяло тази отразена в мотивите на първата инстанция. На инкриминираната дата, през нощта, в отсъствие на други хора, поради многозначителна реплика от с. на сестрата на подсъдимия Д са най-големите”, пострадалият се насочил към един от трите автомобила, в които пътували осъдените. Бил посрещнат от В. Б. и между двамата станало сбиване. Останалите подсъдими излезли от колите и всички нанесли побой на пострадалия, като му причинили леки телесни повреди по смисъла на чл. 130 ал. 1 НК, а на св. К, която се притекла на помощ на приятеля си – лека телесна повреда изразяваща се в причиняване на болка и страдание, без разстройство на здравето. Непосредствено след инцидента, пострадалият, който бил полицай, но в цивилно облекло, се обадил на дежурния в РПУ М. По време на разследването са установени с медицински документи както нараняванията на пострадалия и неговата приятелка – св. П, така и причинените травми от него на подсъдимия Б, в началото на инцидента. Тези факти двете предходни инстанции са квалифицирали като „дръзко хулиганство”, по чл. 325 ал. 2 НК, с позоваване на т. 2 от ППВС № 2/74 г., без да изложат обстоятелствата, които правят обикновеното хулиганство „дръзко”. Причината за това е, че такива няма. Неправилно инстанционните съдилища са квалифицирали деянието на подсъдимите по чл. 325 ал. 2, вместо по чл. 325 ал. 1 НК. Личният мотив на подсъдимите, краткото времетраене на инцидента и относителната публичност /на инцидента освен двете групи свидетели – тези с подсъдимите и тези с пострадалия, други хора не е имало, тъй като действието се е развило през нощта/, са обстоятелства, които са подценени при анализа на фактите и са довели до неправилна правната квалификация на деянието. С неправомерното си поведение, участниците в нанесения побои над пострадалия А. , са осъществили от обективна и субективна с. по-леконаказуемия състав на хулиганството по чл. 325 ал. 1 НК. Поради това, че всички осъдени са с чисто съдебно минало, от деянието им не са причинени имуществени вреди и за това престъпление се предвижда наказание до две години лишаване от свобода, настоящата инстанция следва да приложи диференцираната процедура по чл. 78а и сл. НК – „Освобождаване от наказателна отговорност с налагане на административно наказание”, в редакцията на текстовете към момента на деянието – 12.02.2006 година. Към тази дата в сила е ЗИДНК, ДВ бр. 86/2005 година, в който чл. 78а ал. 1 НК, допуска всяко пълнолетно лице да се освободи от наказателна отговорност и му се наложи административно наказание – глоба от петстотин до хиляда лева, ако са налице посочените предпоставки. Тази процедура следва да се приложи както спрямо осъдените-жалбоподатели, така и по отношение на осъдените К. И. , А. П. и Р. Г. , които не са направили искане за възобновяване, по силата на чл. 347 ал. 2 НПК, към която препраща чл. 426 НПК – прилагане правилата за касационното производство в това по възобновяване на наказателни дела. Цитираната разпоредба от глава двадесет и трета НПК „Касационно производство” предвижда по изключение разширение пределите на касационната проверка и по отношение на необжалвали подсъдими, когато изменението или отмяната на проверяваното решение е в тяхно полза. Към настоящия момент няма пречка да се приложи чл. 78а НК и спрямо лицата, който към момента на деянието са били непълнолетни – жалбоподателя К. К. /р. 20.03.1988 г./ и необжалвалия осъден – Р. Г. /р. 15.03.1989 г./, тъй като към настоящият момент са пълнолетни – арг. чл. 394 ал. 1 НПК. Разбира се, поради принципа за действието на наказателноправната норма по време, спрямо непълнолетните извършители за наказанието глоба, като административна санкция, следва да се приложи чл. 15 ал. 2 ЗАНН и наложената глоба, се замени с обществено порицание. При индивидуализацията на административното наказание, настоящия състав, прецени за справедлива санкцията от по 1 000 лева на всеки пълнолетен осъден и обществено порицание за тези, който са били непълнолетни към момента на деянието. Поради това, че атакуваното въззивно решение е влязло в сила, посоченото до тук изменение на присъдата следва да извърши след възобноваване на наказателното производство по в н о х д № 171/2008 година на Монтански окръжен съд. Водим от горното и на основание чл. 425 ал. 1, т, 3 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение     Р Е Ш И :     ВЪЗОБНОВЯВА наказателното производство по в н о х д № 171/2008 година по описа на ОС М. и ИЗМЕНЯВА постановената по н о х д № 79/2007 година, по описа на Районен съд – М. присъда от 8.04.2008 година, в сила от 10.11.2008 година само в наказателната част, като: 1. ПРЕКВАЛИФИЦИРА деянието на всички осъдени в по-леко наказуемо престъпление по чл. 325 ал. 1 НК и 2. на основание чл. 78а ал. 1 НК освобождава от наказателна отговорност осъдените В. П. Б., К. С. И. и А. В. П. и им налага административно наказание глоба, в размер на по 1 000 /хиляда/ лева за всеки, 3. по отношение на К. Г. К. и Р. М. Г. , на същото основание и във връзка с чл. 15 ал. 2 ЗАНН заменя наказанието глоба с обществено порицание, което да се изпълни съгласно чл. 14 ЗАНН, по местоработата им.   Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.             ПРЕДСЕДАТЕЛ:           ЧЛЕНОВЕ: