7 Р Е Ш Е Н И Е № 257 гр. София, 25 януари 2017 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна Колегия, трето наказателно отделение, в публичното съдебно заседание на седемнадесети ноември, две хиляди и шестнадесетата година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Красимир Шекерджиев ЧЛЕНОВЕ: Лада Паунова Мая Цонева при участието на секретаря Невена Пелова и прокурора Кирил Иванов, като разгледа докладваното от съдия Шекерджиев КНД №1076 по описа за 2016 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството пред ВКС е образувано по касационна жалба на подсъдимия М. срещу присъда, постановена на 06.06.2016 г. по ВНОХД №159/2014 г. по описа на Апелативен съд- гр.Пловдив. С присъда №104, постановена на 01.12.2105 г. по НОХД №1377/2015 г. по описа на Окръжен съд- гр. Пловдив, подсъдимите М. М., Д. Л. П. са признати за виновни в това, че на 06.03.2015 г. в [населено място], като съизвършители, са държали без надлежно разрешително с цел разпространение, високорисково наркотично вещество марихуана, с общо тегло 201, 373 гр. на обща стойност 1208, 24 лева, като на основание чл.354а, ал.1, във вр. с чл.20, ал.2 НК и чл.54 НК са наложени наказания: две години и пет месеца "лишаване от свобода", което да бъде изтърпяно при първоначален "строг" режим и "глоба" в размер на 5 000 лева- за подсъдимия М. и две години "лишаване от свобода", изпълнението на което да бъде отложено по реда на чл.66, ал.1 НК за срок от четири години и "глоба" в размер на 5 000 лева- за подсъдимия П.. С присъдата на основание чл.59, ал.1 НК е приспаднато времето, през което подсъдимите М. и П. са били задържани с мерки за неотклонение "задържане под стража". С присъдата подсъдимите М. и П. са осъдени да заплатят разноски по водене на делото в размер на по 337, 50 лева. С присъдата подсъдимия М. е признат за невиновен на същата дата и място, в съучастие като съизвършител с подсъдимите М. и П., да е държал без надлежно разрешително, с цел разпространение, високорисково наркотично вещество марихуана, с общо тегло 201, 373 гр. на обща стойност 1208, 24 лева, като на основание чл.304 НПК той е оправдан по обвинението да е извършил престъпление по чл.354а, ал.1, във вр. с чл.20, ал.2 НК. С присъдата подсъдимият М. е признат за невиновен на същата дата и място да е държал без надлежно разрешително високорисково наркотично вещество 0,222 гр. марихуана на стойност 1, 33 лева, като на основание чл.9, ал.2 НК е оправдан по обвинението да е извършил престъпление по чл.354а, ал.3, т.1 НК. С присъдата на основание чл.354а, ал.6 НПК е отнето в полза на Държавата високорисковото наркотично вещество марихуана. С въззивната присъда е отменен постановения първоинстанционен съдебен акт в оправдателната му част, като подсъдимият М. е признат за виновен по обвиненията да е извършил самостоятелно посоченото по- горе престъпление по чл.354а, ал.3 НК и в съучастие като съизвършител с подсъдимите М. и П. престъплението по чл.354а, ал.1, във вр. с чл.20, ал.2 НК, а подсъдимите М. и П. са признати за виновни да са извършили тези престъпления в съучастие с подсъдимия М.. С присъдата на подсъдимия М. са наложени наказания за престъплението по чл.354а, ал.3 НК- една година "лишаване от свобода", а за престъплението по чл.354а, ал.1 НК- три години "лишаване от свобода", изпълнението на което е отложено по реда на чл.66, ал.1 НК за срок от четири години и "глоба" в размер на 6 000 лева. С присъдата на основание чл.23 НК по отношение на подсъдимия М. е определено едно общо най- тежко наказание три години "лишаване от свобода", изпълнението на което е отложено по реда на чл.66, ал.1 НК за срок от четири години и е присъединено наказанието "глоба" в размер на 6 000 лева. С присъдата подсъдимите П. и М. са осъдени да заплатят разноски по водене на делото в размер на по 46 лева, а подсъдимият М. в разноски по водене на делото в размер на 176 лева. Първоинстанционната присъдата е потвърдена в частта, с която подсъдимият М. е признат за невиновен и оправдан по обвинението за извършване на престъпление по чл.354а, ал.1 НК с предмет високорисково наркотично вещество 0,222 гр. марихуана на стойност 1, 33 лева и в осъдителните й части. В касационната жалба и допълнението към нея се сочат всички касационни основания. Поддържа се, че въззивният съд е направил неправилен анализ на доказателствата, като погрешно е установил фактите по делото. Твърди се, че незаконосъобразно подсъдимият М. е признат за виновен по повдигнатите му обвинения, само въз основа на показанията на свидетеля М., които от своя страна възпроизвежда в тях информация, която не е възприел лично. Оспорва се кредитирането на показанията на свидетелите Д. и Г. (провели оперативни беседи с подсъдимия П.), като се твърди, че с показанията си те заместват обясненията на обвиняем и на това основание същите не могат да бъдат ценени. Поддържа се и оплакване за неправилно кредитиране на част от обясненията на подсъдимия П., дадени след множество проведени на същия ден разпити, в които той в противоречие с предходните си обяснения (за това, че наркотичното вещество е негово и е за собствена употреба и за това, че само той и М. са негово собственици) твърди, че същото е на М.. Приема се, че протоколът, в който тези обяснения са отразени не е подписан от подсъдимия П., а единствено от участвалия вместо упълномощения защитник служебен защитник адв. П.. Като неправилно приложение на материалния закон се сочи и това, че е отменена постановената първоинстанционна присъда, с която е приложен чл.9, ал.2 НК по едно от обвиненията поддържани срещу М., като неправилно съдът е приел, че извършването на другото престъпление може да бъде пречка за приложение на този законов текст. По отношение на касационното основание по чл.348, ал.1, т.3 НПК не са посочени конкретни доводи. С касационната жалба се прави искане постановения въззивен съдебен акт да бъде отменен, в частта относима към подсъдимия М. и бъде постановен друг, с който той да бъде признат за невиновен и изцяло оправдан по повдигнатите му обвинения. В касационното съдебно заседание защитникът на подсъдимия М. поддържа касационната си жалба и възпроизвежда отразените в нея оплаквания. Твърди, че неправилно въззивният съд е кредитирал показанията, дадени на досъдебното производство, отразени в протокол за разпит на подсъдимия П. от 06.03.2015 г., като не е отчел, че този протокол не е подписан от него. Оспорва се и кредитирането на показанията на свидетеля М., като се поддържа, че той възпроизвежда в тях информация получена от подсъдимия П., а не лични впечатления. Моли да не бъдат кредитирани и показанията на свидетеля Д., тъй като същите възпроизвеждат неформален разговор (оперативна беседа), проведена между него и П., и същите не могат да заместят обясненията на последния. Поддържа се, че въззивният съд е постановил осъдителна присъда, като неправилно е изяснил фактите, като моли въззивната присъда да бъде отменена, а подсъдимият М. оправдан. Представителят на държавното обвинение моли касационната жалба да бъде оставена без уважение. Поддържа, че въззивният съд е направил верен анализ на доказателствените източници и правилно е установил, че подсъдимият е съпричастен към извършването на престъплението, в което е обвинен. Твърди, че наложените наказания са законосъобразни. Подсъдимият М. поддържа касационната жалба, твърди че е невинен и моли да бъде оправдан. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните в производството и извърши проверка на въззивния съдебен акт, намери следното: Касационната жалба е неоснователна. По оплакването за допуснати съществени нарушения на процесуални правила: Касационният съд прецени, че доказателствения анализ, направен от въззивната инстанция, е пълен, верен и не страда от съществени пороци. Въз основа на него съдът правилно е установил релевантните за изхода на делото факти и вярно е преценил, че повдигнатите и поддържани срещу подсъдимия М. обвинения са доказани. Правилно решаващият съд е ценил приобщените по реда на чл. 279, ал.2, във вр. с ал.1, т.3 НПК обяснения, дадени от подсъдимия П. на досъдебното производство. Не може да бъде споделено оплакването, че протоколът, в който те са отразени не е подписан от подсъдимия. При внимателен преглед на този процесуален документ се установява, че на съответните места е положен подпис на П.. Вярно е, че той се отличава от други негови подписи, положени на други документи, съставени на досъдебното производство, но това не може да бъде формално основание протокола за разпит да не бъде ценен. При преценката на годността на това доказателствено средство следва да бъде отчетено и това, че обсъждания разпит е проведен в присъствието на защитник на подсъдимия П., като е надлежно подписан от него. Ето защо не може да бъде приета тезата, че протокола (или съдържанието му) е манипулиран и същият обективира действия, които не са се състояли. В разпоредбата на чл.279 НПК законодателят е предвидил възможност да бъдат ползвани като годни доказателствени източници обяснения, дадени на досъдебното производство, като същите следва да бъдат обсъдени и ценени наред с обясненията, дадени в хода на съдебното следствие. Ето защо касационният съд не възприе оплакването, че поради липса на автентичен (според защитата) подпис посочения протокол не е следвало да бъде кредитиран и информацията, отразена в него, неправилно е послужила за установяване на факти по делото. В подкрепа на този извод е и това, че нито пред първостепенния, нито пред въззивния съд такива оплаквания са били правени, като едва пред настоящата касационна инстанция те се релевират и предвид естеството й не могат да бъдат опровергани. Правилно са били ценени и показанията на свидетеля М., дадени на досъдебното производство и приобщени към доказателствената съвкупност по реда на чл.281 НПК. В тях той дава подробна информация за взаимоотношенията си с тримата подсъдими, как и по какъв повод е пристигнал в дома на П. и М. и това, че именно М. го е насочил към това жилище като към място, където може да получили обещаното му наркотично вещество. И при показанията на този свидетел са налице съществени противоречия между дадената информация на досъдебното производство и показанията депозирани в хода на съдебното следствие, но правилно въззивният съд е приел, че следва да обсъди и двата доказателствени източника и да кредитира показанията от досъдебното производство. Въззивният съд вярно е приел, че М. има свидетелска годност и показанията му могат вярно да установят факти по делото. При съпоставката на двата противоречащи си доказателствени източника, съдът правилно е отчел, че дадените пред разследващ орган показания се подкрепят от други доказателства и следва да бъдат кредитирани. Казаното от този свидетел е идентично с обясненията от досъдебното производство на подсъдимия П., като и двамата поддържат, че собственик на инкриминираното високорисково наркотично вещество е именно М., а другите двама подсъдими единствено са го разпространявали. В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че в дома на подсъдимия М. е открито, макар и минимално количество от същото по вид вещество, както и веществено доказателство (тефтер, съдържащ информация, изписана от подсъдимия) за дължими от различни лица парични средства и грамаж на предоставени количества. Не без значение е и обстоятелството, че страници от същия тефтер са открити в дома, използван от подсъдимите М. и П.. При преценката на достоверността на противоречивите показания на М. правилно е отчетено и това, че в съдебната фаза той съществено ги променя, като същите се унифицират с обясненията на П. и имат съдържание, което демонстрира желание да бъде оневинен М., а отговорността за извършване на инкриминираното деяние да бъде поета единствено от другите двама подсъдими. Касационният съд възприе оплакването, отразено в касационната жалба, че неправилно са ценени показанията на свидетелите Д. и Г., в частта им, в която същите възпроизвеждат информация, получена от подсъдимия П. в хода на проведена „оперативна беседа“. Въззивният съд е кредитирал тези показания, като е приел, че към момента на получаване на тази информация П. не е бил задържан, не се е намирал в уязвимо положение и срещу него не е било започнало наказателното производство. Тези изводи не могат да бъдат приети. Независимо, че към този момент подсъдимият П. не е имал това процесуалното качество на обвиняем, дадените от него извънсъдебни изявления не могат да бъдат ползвани в рамките на производството. При преглед на правната природа на показанията на свидетелите Д. и Г. може да бъде направен извод, че те могат да бъдат разпитвани в това им качество, независимо, че са полицейски служители и са били професионално ангажирани с разследването. Няма съмнение, че двамата не са лица, от кръга посочен в чл.118 НПК и показанията им могат да бъдат годно доказателствено средство в процеса. В този смисъл са Р№ 566/2011 г. 1 НО, Р №198/2013 г. 1 НО, Р №294/2013 г. 2 НО и др. При преценка на обсъжданите гласни доказателствени средства основно значение има въпроса каква информация се съдържа в тях. Този съдебен състав приема, че тези свидетели могат да бъдат разпитвани за факти и обстоятелства, които са възприели лично, респективно показанията им в тази им част могат свободно да бъдат ползвани. Те не могат да бъдат разпитвани, и информацията в показанията им да бъде ползвана, когато тя им е станала известна в резултат на проведена беседа с лице, което впоследствие придобива качеството на обвиняем. Това е така защото законодателят в разпоредбата на чл.55 НПК императивно е гарантирал защита на правата на обвиняемия, респективно възможността да направи информиран избор, след като бъде уведомен за повдигнатото му обвинение, дали да даде или да откаже да даде обяснения. При провеждане на неформален разпит (наричан оперативна беседа) в действително не е спазен стандарта, предвиден в НПК и тези обяснения са депозирани в нарушение на задължителния ред, уреден в чл.138 НПК за извършване на това действие по разследването. Това е и причината информацията, съдържаща се в разпита на свидетелите полицейски служители, станала им известна в резултата на проведената беседа да не може да бъде ползвана при изясняване на релевантните факти. В този смисъл е и решение №556/2011 г., І НО. Допълнителен аргумент в подкрепа на този извод е и обстоятелството, че показанията на обсъжданите свидетели в частта им, относима към възпроизвеждане на възприета от друг информация, имат производен характер. В правната доктрина, а и в съдебната практика не е спорно, че производни доказателства е възможно да бъдат ползвани, но само и единствено с цел установяване на съществуването на първични такива, заместване на същите (когато последните не могат да бъдат събрани) или с цел проверка на вече събрани първични доказателства. Когато е налице противоречие между събрани първични и производни доказателства, съдържащи еднаква доказателствена информация, първите не могат да бъдат оборени чрез вторите, респективно дадените в хода на наказателното производство обяснения не могат да бъдат оборени със свидетелски показания, съдържащи информация, набавена чрез оперативна беседа, още по- малко при направени извънпроцесуални признания. Ето защо касационният съд прецени, че неправилно са били ценени показанията на свидетелите Д. и Г. в частта, която съдържа информация за направени пред тях изявления от страна на подсъдимия П.. В случая е без значение дали последният се е чувствал притеснен, дали беседата е проведена в дома му или другаде и дали това е станало преди или след началото на водено наказателно производство. Касационният съд прецени, че независимо от допуснатата неточност при кредитиране на обсъдените по- горе показания на свидетелите Д. и Г., въззивният съд е установил правилно фактите по делото и законосъобразно е приел, че съществуващите доказателства установяват съпричастността и на подсъдимия М. към извършване на престъплението, в което е обвинен. Ето защо съдът прие, че в хода на воденото наказателно производство не са допуснати съществени нарушения на процесуални правила по смисъла на чл.348, ал.3 НПК и атакувания въззивен съдебен акт не следва да бъде отменян на това основание. По оплакванията за неправилно приложение на материалния закон: Единственото оплакване, относимо към това касационно основание, е за незаконосъобразна отмяна на постановената оправдателна присъда по отношение на обвинението по чл.354а, ал.3 НПК и неправилно осъждане на подсъдимия М. по него. Касационната инстанция приема, че изводите на въззивния съд, че това обвинение е напълно доказано и подсъдимият е осъществил състава на престъплението от обективна и субективна страна са верни. Същите не се оспорват и от М. и неговия защитник. Правилно съдът е приел, че по отношение на това обвинение не са налице предпоставките за приложение на чл.9, ал.2 НПК. Вярно съдът е преценил, че притежанието на макар и малко количество високорисково наркотично вещество на ниска стойност (0,22 гр. за 1,33 лева) не разкрива незначителна или ниска степен на обществена опасност, тъй като това действие следва да се оценява наред с паралелното държане на много по- голямо количество наркотично вещество- предмет на другото по- тежко обвинение. Ето защо правилно въззивният съд е приел, че в осъщественото от подсъдимия престъпление е обществено опасно и вярно съдът е отменил постановената оправдателна присъда и я е заменил с осъдителна такава. На тези основания правилно съдът не е преквалифицирал деянието и по привилигерования състав по чл.354а, ал.5 НПК. Предвид изложеното, касационният съд прецени, че въззивната инстанция е приложила правилно материалния закон и постановения въззивен съдебен акт не следва да бъде коригиран във връзка с касационното основание по чл.348, ал.1, т.1 НПК. По оплакването за явна несправедливост на наложеното наказание: При индивидуализация на наказанието на подсъдимия М., въззивният съд е ценил като смекчаващи отговорността му обстоятелства чистото му съдебно минало, сравнително младата му възраст и това, че полага труд, а като отегчаващо че това, че е собственик на сравнително голямо количество високорисково наркотично вещество, което се е разпространявало от другите двама подсъдими чрез изградена широка клиентска мрежа. Касационният съд прецени, че правилно са ограничени индивидуализиращите наказанието обстоятелства, като вярно то е определено при съществен превес на смекчаващите. Отмерването на наложеното наказание „лишаване от свобода“ за срок от три години (за по- тежко наказуемото престъпление) и за срок от една година (за по- леко наказуемото) и отлагането на изпълнението на определеното общо наказание по реда на чл.66, ал.1 НК за срок от четири години е съответно на данните за личността на подсъдимия М. и на тежестта на извършените от него престъпления. Касационният съд прецени, че правилно е отмерено и предвиденото кумулативно наказание „глоба“ в размер на 6 000 лева. Ето защо съдът прецени, че определените по отношение на подсъдимия М. наказания не са несъразмерно тежки, достатъчни са за постигане на целите на чл.36 НК и не следва да бъдат редуцирани. Така мотивиран, Върховният касационен съд, Трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА присъда, постановена на 06.06.2016 г. по ВНОХД №159/2014 г. по описа на Апелативен съд- гр. Пловдив. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.