Р Е Ш Е Н И Е № 209 София, 27 април 2011 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на седми април 2011 г. в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: САША РАДАНОВА ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА ИМОВА ПАВЛИНА ПАНОВА при секретаря .............Ив. ИЛИЕВА. .......................... и в присъствието на прокурора от ВКП ........Р. КАРАГОГОВ................., като изслуша докладваното от съдия П. ПАНОВА наказателно дело № 1198/2011 г. , за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е образувано по жалба на защитника на подс. А. А. В. срещу нова въззивна присъда, постановена от Софийски градски съд по ВНОХД № 2542/2010 г. на 04.10.2010 г. С нея е била отменена първоинстанционната оправдателна присъда и подс. В. е бил признат за виновен по обвинението по чл. 209 ал.1 от НК и му е било наложено наказание лишаване от свобода в размер на една година, изпълнението на което било отложено за срок от три години. С първоинстанционна присъда от 21.01.2009 г., постановена по НОХД № 8057/2006 г. от Софийски районен съд, подс. А. В. е бил признат за невиновен в това на 01.10.2004г. в[населено място] да е възбудил и поддържал у С. Г. заблуждение, че ще изготви необходимата документация и ще предприеме необходимите действия за узаконяване на обект „С.-ресторант” и с това да е причинил на С. Г. имотна вреда в размер на 1500 лева, поради което и на основание чл.304 от НПК е бил оправдан по обвинението по чл.209 от НК. В касационната жалба се съдържа твърдение за незаконосъобразност на въззивния съдебен акт. Иска се неговата отмяна и постановяване на решение, с което подс. В. да бъде оправдан. В депозираното в срок допълнение към касационната жалба се сочат допуснати нарушения по чл. 348 ал.1 т.1 и 2 от НПК. Твърди се, че при повторното разглеждане на делото въззивният съд неправилно е приложил материалния закон, приемайки, че е налице осъществено престъпление по чл. 209 от НК. Сочи се, че към момента на договореността между подс. В. и св. Г. не е било налице несъответствие между поетия ангажимент от подсъдимия и възможностите му за неговото изпълнение. В обсега на касационното основание по чл. 348 ал.1 т.2 от НПК се излагат доводи за допуснато нарушение на процесуалните правила по чл. 14 , чл. 107 и чл.246 от НПК, както и игнориране на част от доказателствената съвкупност. Иска се отмяна на въззивната присъда и постановяване на решение, с което подсъдимият да бъде оправдан или алтернативно- делото да бъде върнато за ново разглеждане. В съдебно заседание пред Върховния касационен съд защитата на осъдения поддържа жалбата с изложените в нея съображения. Представителят на Върховна касационна прокуратура намира жалбата за неоснователна, тъй като деянието на подсъдимия е съставомерно, за което въззивният съд е изложил законосъобразни мотиви. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, трето наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания въззивен съдебен акт, установи следното: Жалбата на подсъдимия е основателна. Касационната инстанция намира, че предходната инстанция е постановила присъдата си при съществено нарушение на процесуалния закон. С отменителното си решение №251, постановено на 27.05.2010 г. по НОХД № 133/2010 г. ВКС , ІІ н.о. е върнал делото за ново разглеждане на въззивния съд, тъй като при постановяването на въззивната присъда не е посочен задължителен признак на престъплението по чл. 209 от НК – специалната цел на дееца. С атакуваната понастоящем присъда въззивният съд е посочил изрично в диспозитива, че подс. В. е извършил престъплението „с цел да набави за себе си или другиго имотна облага”, а в мотивите – че действал „с цел да набави за себе си имотна облага”/л.5/. Тази специална цел като съставомерен признак на престъплението по чл. 209 от НК е посочена само формално с оглед на даденото в отменителното решение указание на ВКС. Не са изложени каквито и да е аргументи в подкрепа на нейното наличие. Въззивният съд не е направил необходимата разлика между умисъла като елемент от субективната страна на престъплението и специалната цел на дееца при осъществяването му. Декларативното изписване на съставомерен признак от състава на престъплението, без да се посочат доказателствата, от които се прави извод за наличието му, е равносилно на липса на мотиви за тази част от съдебния акт, което е съществено процесуално нарушение. Освен него, изготвяйки въззивната си присъда, въззивният съд не се е съобразил с обстоятелството, че този съставомерен признак на престъплението по чл. 209 от НК не се съдържа в обвинителния акт нито в обстоятелствената му част, нито в диспозитива. Недостатъкът при формулиране на престъпния състав в този документ не е бил отстранен от прокурора и в хода на първоинстанцинното производство, когато е извършил изменение на обвинението по реда на чл. 287 от НПК /л.108 от първоинстанционното производство/. Отново не е била посочена специалната цел като съставомерен признак от състава на чл.209 от НК. По този начин, въвеждайки специалната цел на подсъдимия едва с присъдата си, въззивният съд е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като е осъдил В. по непредявено обвинение, по което той не е имал възможността да се защити. Това е било недопустимо и е в нарушение на задължителните указания, дадени с ТР № 2/2002 г. на ОСНК на ВКС. Въззивният съд е следвало да констатира наличието на нарушение на нормата на чл. 246 ал.2 и 3 от НПК и процесуалната невъзможност да постанови осъдителен съдебен акт по неповдигнато обвинение. Съдът е бил длъжен да упражни правомощието си да върне делото на прокурора на основание чл. 335 ал.1 т.1 от НПК. Като не е сторил това, СГС е мултиплицирал процесуалното нарушение, допуснато от прокурора и е постановил въззивната присъда, допускайки съществено процесуално нарушение, изразило се в нарушаване правото на защита на подсъдимия. Допуснатите процесуални нарушения от въззивния съд са нарушили правото на защита на подсъдимия, тъй като той не е бил запознат с пълния обем от фактически и правни рамки на обвинението срещу него и не е могъл да се защити в пълнота. Те биха били основание за отмяна на постановения въззивен съдебен акт и връщане на делото на въззивния съд за отстраняването им, ако ВКС не констатира другото касационно основание – нарушение на материалния закон, което да наложи упражняването на правомощието му по чл. 354 ал.1 т.2 от НПК. В конкретния случай то е налице. При вярно установени фактически положения въззивният съд не е приложил правилно нормата на чл. 209 от НК. При измамата неправилната представа на измаменото лице, която е създадена и/или поддържана от извършителя, се отнася до правното основание или условията, при които измаменото лице ще осъществи имущественото разпореждане. Именно тя е от съществено значение за вземането на решение да се извърши акта на имущественото разпореждане, защото ако у измамения не е формирана измамливата представа, той не би се разпоредил с имуществото си. В конкретния случай обвинението срещу подс. В. /изменено от прокурора/ е било за това, че „е възбудил и поддържал у Г. заблуждение, че ще изготви необходимата документация и ще предприеме необходимите действия по узаконяване на обект ....”. /л.108/. В мотивите си /л.3/ въззивният съд е приел, че подсъдимият е ангажирал специалисти, които през септември 2004 г. изготвили архитектурни чертежи и инвестиционен проект, електро-, технологична и ОВ част на проекта, обяснителна записка и няколко чертежа /необяснимо е изразеното по-нататък в мотивите становище, че те били изготвени за нуждите на наказателния процес/. Установено било, че по искане на подсъдимия Дирекция „АГ” при СО е издала документ на 02.09.2004г., че в техническия архив не се съхранява досие на сградата, на която св. Г. е правил преустройство и е искал да узакони. Това наложило необходимостта за внасянето на документите в Д. да се представи допълнителна документация от страна на „инвеститора” – договор между фирмата, представлявана от св. Г., закупила помещението и „Е.”, документ за наличие на партида и плащане на вода на обекта, както и фирмени документи на собственика и на наемателя на помещението. Установено е, че такава не е била представена от св. Г. на подсъдимия. Констатирано е, че техническата документация, изготвена от подсъдимия и наетите от него лица, не е заведена в дирекция „АГ” при СО. При така установеното от фактическа страна от въззивната инстанция обективно не се констатират действия по осъществяване на изпълнителното деяние на престъплението „измама”. Липсват действия по „въвеждане в заблуждение” на св. Г.. Съгласно измененото от прокурора обвинение тези измамливи действия на подсъдимия би следвало да създадат у пострадалия невярната представа, че подсъдимият има ресурс „да изготви необходимата документация и да предприеме необходимите действия по узаконяването на обект”, собственост на Г.. Обективно такива действия подс. В. действително е предприел и това въззивният съд е приел в мотивите си от фактическа страна – ангажирал е специалисти, извършил е необходимата справка в архитектурната дирекция на СО, изготвил е почти цялата документация. За несъставомерността на деянието му е без значение,че от техническа страна документацията може да не е отговаряла прецизно на изискванията на Наредба №4/2001 г., доколкото в процеса на работа подсъдимият и наетите от него лица биха имали възможност да я прецизират. Процесът на довършване на действията по узаконяването на обекта е прекъснат поради неоказване на необходимото съдействие от страна на пострадалия, който е следвало да представи част от документацията, която е била изискуема. Следователно в случая не е налице изначална невъзможност и липса на намерение у подсъдимия да изпълни поетото задължение към пострадалия Г., а възникнала такава в хода на предприетите действия за това. Не е опровергано твърдението на подс. В., че своевременно е уведомил Г. за това и поради бездействие от негова страна е преустановил процеса по „узаконяване на обекта”. С оглед на това не се констатират каквито и да измамливи действия от страна на подсъдимия, които да запълват състава на престъплението по чл. 209 от НК както от обективна, така и от субективна страна. Налице са гражданскоправни взаимоотношения между подсъдимия и пострадалия, които биха могли да бъдат решени по друг процесуален ред, но не и със средствата на наказателния процес. Правилното приложение на материалния закон към установените факти е изисквало съдът да приложи правомощието си да потвърди постановената от първоинстанционния съд оправдателна присъда. Като не е сторил това той е приложил неправилно закона, поради което е допуснал съществено нарушение по чл. 348 ал.1 т.1 от НПК. Отстраняването му обаче не изисква връщане на делото на предходната инстанция, тъй като касационният съд сам може и следва да оправдае подсъдимия. С оглед изхода на делото – оправдаването на подсъдимия, ВКС отстранява всички останали нарушения, твърдени в жалбата, които иначе принципно намира, че са налице. С оглед на това и на основание чл. 354 ал.1 т.2 от НПК , Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивна присъда от 04.10.2010 г., постановена по ВНОХД № 2542/2010 г. от Софийски градски съд, като вместо нея ПОСТАНОВЯВА: ПРИЗНАВА подс. А. А. В. /Е. [ЕГН]/ за НЕВИНОВЕН в това на 01.10.2004г. в[населено място] да е възбудил и поддържал у С. Г. заблуждение, че ще изготви необходимата документация и ще предприеме необходимите действия за узаконяване на обект „С.-ресторант” и с това да е причинил на С. Г. имотна вреда в размер на 1500 лева, поради което и на основание чл.304 от НПК вр. чл. 24 ал.1 т.1 от НК го оправдава по обвинението по чл.209 от НК. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.