7 Р Е Ш Е Н И Е № 405 гр. София, 16 февруари 2015 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, І НО, в публично заседание на осми октомври през две хиляди и четиринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЛАМЕН ТОМОВ ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ МИНА ТОПУЗОВА при секретаря……...…Мира Недева….......……и в присъствието на прокурора…....…...........Димитър ГЕНЧЕВ….….изслуша докладваното от съдия Топузова касационно дело № 1299 по описа за 2014 г. Производството е образувано по касационен протест срещу решение № 92 от 02.07.2014г., постановено по внохд № 160/14г. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдена оправдателна присъда спрямо подсъдимия И. В. М. по нохд № 949/12г. на Варненски окръжен съд. В протеста се релевират касационни основания по чл.348, ал.1, т.1 и т.2 от НПК. Като съществено нарушение на процесуалните правила се изтъква обстоятелството, че апелативният съд не дал отговор в мотивите на решението си на изложените от прокурора доводи, наведени за пръв път в съдебното заседание на въззивната инстанция и не взел предвид заключенията на вещото лице. С това според вносителя на протеста бил нарушен и законът, тъй като съдът не съобразил действалите към инкриминирания период норми от данъчното законодателство – ЗОДФЛ (отм.) и ДПК (отм.). Прокурорът счита, че при прилагане на нормата на чл.109, ал.2 от ДПК (отм.) може да се приеме, че след като произходът на средствата, с които подсъдимият закупил от Германия леки автомобили е недоказан, а деецът не представя доказателства за необлагаемост на дохода, се счита, че доходът е неосвободен от облагане и недеклариран, с което е реализиран съставът на престъплението по чл.257 във вр. с чл.255, ал.1 от НК (отм.). Предлага се решението да се отмени и делото се върне за ново разглеждане на въззивния съд. Прокурорът от ВКП поддържа протеста със същите доводи и предлага да бъде уважен. Защитникът на подсъдимия М. – адв. Б., счита, че след като по време на съдебното следствие не е бил установен точния размер на приходите и разходите на подсъдимия като данъчно задължено лице, не може да му се търси наказателна отговорност за престъплението по чл.257 от НК. Според защитника неправилно прокуратурата е приела за доход на М. средствата, употребени за закупуването на автомобилите от Германия. Оспорва също да са допуснати съществени нарушения на процесуални правила, за каквито се твърди в протеста. Подсъдимият М., редовно призован, не се явява в заседанието на касационния съд. Върховният касационен съд, за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда № 35 от 17.04.2014г., постановена по нохд № 949/12г. по описа на Варненски окръжен съд, подсъдимият И. В. М. бил признат за невинен в това, че през периода 01.05.2002 г. - 01.05.2006 г. в [населено място], при условията на продължавано престъпление, избегнал установяването и плащането на данъчни задължения - 44 153,07 лв., като не подал пред ТД на НАП - Варна декларации, изискуеми по чл. 41 от ЗОДФЛ, поради което на основание чл. 304 от НПК го оправдал по повдигнатото обвинение по чл. 257, ал. 1, вр. чл. 255, ал. 1 (отм.), вр. с чл. 26, ал. 1 от НК. По протест на прокурор от окръжната прокуратура в гр.Варна било образувано внохд № 160/14г. на Варненски апелативен съд. С решение № 92 от 02.07.2014г. въззивният съд потвърдил изцяло първоинстанционната присъда. Върховният касационен съд, като обсъди доводите на страните и в пределите на чл. 347 ал.1 от НПК, намери следното: Доводите в протеста в подкрепа на релевираните основания по чл.348, ал.1, т. 1 и т.2 от НПК не са последователно изложени, което предопределя и начина по който касационната инстанция следва да им даде отговор. Рамките на обвинението, очертани с обвинителния акт, сочат на състав на престъпление по чл. 257, ал.1 във вр. с чл.255, ал.1 (отм.) във вр. с чл.26, ал.1 от НК, като подсъдимият И. М. бил обвинен в това, че за периода 01.05.2002г. – 01.05.2006г. избегнал установяването и плащането на данъчни задължения – 44 153.07 лв., като не подал пред ТД на НАП [населено място] декларации, изискуеми по чл.41 от ЗОДФЛ. Размерът на данъчното задължение бил установен със заключение на счетоводна експертиза (назначена на досъдебното производство и изслушана от първоинстанционния съд). Както в писменото заключение, така и в устните разяснения на вещото лице пред първата инстанция (л.320 от съд. дело), е заявено категорично, че размерът на дължимия данък бил определен върху паричната сума, послужила за закупуване от подсъдимия на седемнадесет броя автомобили от Германия през инкриминирания период и върху паричните средства, декларирани от М. с митнически декларации при излизане от страната. Общата стойност на тези парични средства за инкриминирания период, експертът, изготвил счетоводната експертиза, е приел за доход, подлежащ на облагане по ЗОДФЛ (отм.). Обстоятелството, че предмет на обвинението е именно недеклариран доход, послужил за закупуване на автомобилите, е останало непроменено, доколкото не е било повдигнато ново обвинение по реда на чл.287 от НПК на съдебното следствие пред първоинстанционния съд. В допълнението към подадения въззивен протест прокурорът от окръжната прокуратура е подчертал, че „обвинението не е предявено по повод продажбите на МПС, а по повод на сумите, с които обвиняемият разполагал, за да ги придобие”. За пръв път обаче в допълнението към въззивния протест е лансирана тезата, че този доход е придобит не в резултат на извършването на покупко - продажби на автомобили от физическо лице, а представлява оборот от упражняваната от М. дейност като търговец, макар и не регистриран като такъв по Търговския закон, поради което основанието за облагане на този доход е по чл.10, т.2 от ЗОДФЛ (отм.), а редът по който следва да се извърши облагането е чл.21 от същия закон, респективно глава ІІ от Закона за корпоративното подоходно облагане. Такива факти не са били описани в обстоятелствената част на обвинителния акт, не са били отразени в неговия диспозитив и не са били поддържани в пледоарията на участвалия в съдебното заседание пред първата инстанция прокурор. Изменение на обвинението с включването на нови обстоятелства – а именно, че подсъдимият е реализирал дохода в резултат на дейността си като нерегистриран по ТЗ едноличен търговец във въззивната инстанция е недопустимо. В тази насока е обяснима лаконичността в мотивите на апелативния съд (л.27 ), който е приел за несъстоятелна тезата, че подсъдимият е извършвал покупко - продажби на леки автомобили по занятие. С оглед изложеното упрекът към въззивната инстанция за липса на мотиви по наведените във въззивния протест доводи е неоснователен, тъй като съдът дължи отговор на възраженията на страните само във връзка с повдигнатото по надлежен ред обвинение. Неоснователно на следващо място е и съображението за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила във връзка със събирането и проверката на доказателствата от страна на инстанционните съдилища. В производството пред първата инстанция са били събрани максималния обем доказателства, относими към предмета на доказване. Назначена е и допълнителна счетоводна експертиза със задача да установи формирания доход от М. в резултат на продажбата на инкриминираните автомобили на територията на страната по години и размера на дължимия данък по ЗОДФЛ (отм.) върху този доход, която задача излиза извън рамките на повдигнатото обвинение. Въпреки проявената от първостепенния съд процесуална активност, доказателства за произхода на средствата, с които подсъдимият е купил автомобилите от Германия, не са били събрани. Твърдението в протеста, че М. е реализирал този доход единствено от продажбата на леки автомобили не намира опора в доказателствата. Според заключението на съдебно - счетоводната експертиза, назначена в съдебното заседание на първостепенния съд, по - голямата част от отчуждените автомобили в България (по договор и по свидетелски показания) са били продадени на по - ниска стойност от тази на закупуването, в резултат на което не е формиран доход. От заключението на съдебно - счетоводната експертиза, депозирано на досъдебното производство (л.135 от Папка № 2 от ДП) е установено, че на името на подсъдимия са били разкрити три разплащателни сметки в П., по които са постъпвали суми в лева и евро за захранване на сметките освен от титуляра, така и от касово не упоменат вносител, които суми или са били теглени от М. или са били превеждани по други сметки, в повечето случаи в деня на внасянето им. На данъчно облагане по действащия към онзи момент ЗОДФЛ(отм.), подлежат доходи на физически лица и еднолични търговци (независимо дали са регистрирани по ТЗ), получени на някое от основанията, изрично изброени в чл.10 т.1 – т.18 от същия закон. Задължението на данъчния субект да подаде декларация по чл.41 от ЗОДФЛ произтича от получаването на облагаем годишен доход от някоя от дейностите, посочени по - горе. За да бъде осъществен съставът на чл.257 във вр. с чл.255, ал.1 от НК (отм.) от обективна страна следва да бъде установено по несъмнен начин, че след като през данъчния период е реализиран облагаем доход, не е подадена декларация, с което е избегнато установяването и плащането на данък. В случая по делото не са събрани категорични доказателства за произхода на сумата, с която подсъдимият е купил автомобилите - от каква дейност е получен този доход и подлежи ли на облагане, което поставя под въпрос и задължението му да подаде данъчна декларация по чл.41 от ЗДОФЛ. Тази доказателствена празнота очевидно е осъзната от представителите на обвинението, които в подадените въззивен и касационен протести настояват, че облагаемият доход следва бъде определен съгласно чл.109 от ДПК (отм.), като се приеме, че сумата за закупуване на автомобилите представлява облагаем доход, който подсъдимият е бил длъжен да декларира. Неприлагането на този подход за определяне на данъчните задължения от страна на въззивния съд, според доводите в протеста, е довело до нарушение на закона. Така изложените съображения не могат да бъдат възприети по две причини. В чл.109 от ДПК (отм.) е регламентиран редът, по който данъчният орган може сам да определи данъчната основа, върху която следва да се начисли данък, една от които хипотези е при неподаване на декларация. Този ред предвижда извършването на данъчна ревизия и издаването на данъчен ревизионен акт, с който се определят данъчните задължения. Основата за облагане съгласно чл.109, ал.2 от ДПК(отм.) се определя от данъчния орган след анализ на всяко от относимите към конкретния данъчен субект обстоятелства - вида и характера на упражняваната дейност; платени данъци, мита и вноски; движението и остатъците по банковите сметки; официални документи с достоверни данни; капитала и пазарната цена на придобитите имущества към момента на придобиването; брутните приходи (оборота); сключени договори от данъчния субект при осъществяване на дейността му; обичайния размер на разходите за живот, издръжка, обучение и лечение, както и на транспортните, дневните и квартирните разходи при пътувания в страната и в чужбина и т.н. В конкретния случай данъчна ревизия по отношение на И. М. не е била извършвана, не е издаван ревизионен акт, което сочи на извод, че не са изследвани всички източници на приходи и доходи, както и на размера на разходваните средства. Свеждането на размера на приходите само до сумата, послужила за закупуването на автомобилите и изчисляването на дължимия данък на тази база противоречи на предвидения ред в ДПК(отм.) за определяне на данъчната основа. На следващо място, в случая следва да се вземе предвид даденото с ТР № 1 от 2009г. на ОСНК на ВКС тълкуване относно приложимостта на норми от данъчното законодателство в наказателното производство. Според т.1 от тълкувателното решение, в областта на данъчните правоотношения е налице автономност и независимост на административното и наказателното производства. Резултатите от проведено административно производство не обвързват наказателното производство и в двете посоки: дори в рамките на административното данъчно производство да не са установени допълнителни данъчни задължения над декларираните от данъчно задълженото лице, разследващите органи могат да приемат, че е налице укриване на данъци и обратното - при установени по административен ред такива задължения, те да не представляват престъпление. Спецификата на инкриминираната дейност - укриване на данъчни задължения, по необходимост свързва доказателствената съвкупност в наказателното производство с ревизионната дейност на данъчната администрация. В разрез с основни принципи на наказателното производство обаче би било да се допусне смесване на обстоятелствата, предмет на доказване по обвинението, с относимите към данъчния деликт обстоятелства, които са основа за ангажиране на административна отговорност. Съдът изследва обстоятелствата от кръга на подлежащите на доказване по чл. 102 от НПК единствено със способите и средствата на НПК, без да презумира формална доказателствена сила на заключенията на данъчните органи, както не би могъл да направи това и по отношение на което и да било друго доказателство или доказателствено средство (чл.14, ал.2 от НПК). Така дадените предписания в тълкувателното решение, съотнесени към конкретния случай, сочат на извод, че дори данъчното задължение да бъде изчислено по реда на чл.109, ал.2 от ДПК (отм.), за органите на досъдебното производство и прокурора не отпада задължението да установят обстоятелствата от значение за ангажирането на наказателната отговорност на дееца с всички допустими по НПК способи и средства за доказване. При липсата на доказателства за реализиран от подсъдимия облагаем доход и за размера на данъчното задължение, крайният извод на инстанционните съдилища за недоказаност на обвинението е законосъобразен. Предвид на това и на основание чл.354, ал.1, т.1 от НПК, ВКС, І НО, Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 92 от 02.07.2014г., постановено по внохд № 160/14г. на Варненски апелативен съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.