Р Е Ш Е Н И Е № 191 гр. София, 20.10. 2010 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховен касационен съд на Република България, ….Второ наказателно отделение, в публично заседание на двадесет и девети март.......... две хиляди и десета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лидия Стоянова ЧЛЕНОВЕ: Лиляна Методиева Биляна Чочева при секретаря Н. Цеков в присъствието на прокурора Кр. Колова изслуша докладваното от съдия ЧОЧЕВА наказателно дело № 69 по описа за 2010 г. и за да се произнесе взе пред вид следното: Касационното производство е образувано по жалба на защитника на подсъдимия Д. Р. А. и жалба на повереника на частния обвинител К. М., и двете против въззивна присъда № 78/03.12.2009 г. на Софийски апелативен съд, НК, І-ви състав, постановена по ВНОХД № 490/2009 г. С тази присъда Софийският апелативен съд е отменил изцяло присъда от 21.04.2009 г. по НОХД № 598/2007 г., с която Софийски градски съд е оправдал подсъдимия Д. Р. А. по повдигнатото му обвинение по чл. 203 ал. 1, вр. чл. 201 от НК. Вместо това е признал същия за виновен в това, че 21.03.2003 г., в гр. София, в качеството си на длъжностно лице по чл. 93, т. 1, б. „б” от НК, присвоил чужда недвижима вещ (½ ид. част от дворно място с площ 3540 кв. м., представляващо УПИ І-923, кв. 8 по плана на гр. София, м. „Мотописта”, на стойност 770 225 лв.), съставляваща дружествен дял на бившия му съдружник К. М. в „Р. Ц.” ООД, поверен му да го пази и управлява, като продал целия имот на В. Н. П. с нотариален акт № 29, том І, рег. № 947, дело № 21/2003 г. и присвояването е в големи размери, поради което и на основание чл. 202 ал. 2, т. 1, вр. чл. 54 от НК му е наложил наказание 5 години лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип съгласно чл. 59 ал. 1 и чл. 61, т. 3 от ЗИНЗС. Оправдал е същия по първоначално повдигнатото му обвинение по чл. 203 ал. 1, вр. чл. 201 от НК. На основание чл. 37 ал. 1, т. 6 и 7 от НК е лишил подсъдимия от правото да заема държавна или обществена длъжност, свързана с пазене или управление на пари и имущество, както и да упражнява ръководна и отчетническа длъжност за срок от 5 години. Присъдил е в тежест на подсъдимия да заплати направените по делото разноски. В касационната жалба на подсъдимия и допълнението към нея, поддържани в с. з. пред ВКС от защитника му – адв. С. Д., се изтъкват доводи за присъствие на касационните основания по чл. 348 ал. 1, т. 1 - 3 от НПК. Процесуалните нарушения са аргументирани с непълнота на въззивните мотиви поради липса на анализ и оценка, а също и порочна интерпретация на конкретни доказателства, имащи значение за правилното разрешаване на въпросите дали имотът е бил чужд и знанието на дееца, че се разпорежда с такъв. Това е довело до ограничаване на процесуалното му право на защита, а по същество и до неправилно приложение на материалния закон с осъждане на подсъдимия за деяние по чл. 202 от НК, каквото той не е извършил. Основните съображения на защитата за това, че имотът не е чужд и няма присвояване са развити в няколко направления – липса на принос на К. М. в закупуването на имота, предмет на продажба с нотариален акт от 21.03.2003 г., пороци при регистрацията на „Р. Ц.” ООД и начална нищожност на вписването, респ. невъзможност имотът да стане част от капитала му, правомерно разпореждане с имота от страна на подсъдимия като едноличен собственик на „Р. Ц.” ЕООД, чиято пререгистрация е била извършена в съгласие с нормите на ТЗ и ГПК. На тази основа се претендира отмяна на осъдителната присъда и оправдаване на подсъдимия или връщане на делото за ново разглеждане на въззивната инстанция. Застъпени са и доводи за явна несправедливост на наказанието поради неотчитане на продължителността на наказателното производство и положителните данни за личността на подсъдимия, които не оправдават изолирането му от обществото. Иска се намаляването му и прилагане на чл. 66 от НК. В жалбата на частния обвинител и допълнителното изложение към нея, поддържани от повереника му – адв. Д. Б., са мотивирани касационните основания по чл. 348 ал. 1, т. 1 и т. 3 от НПК. Твърди се, че с оглед особеностите на приложения механизъм за присвояване и неговите размери деянието неправилно е било прието за съставомерно по чл. 202 ал. 2 от НК, вместо по чл. 203 ал. 1, вр. чл. 201 ал. 1 от НК съобразно повдигнатото обвинение. Наказанието също не отчита тези особености, както и останалите обстоятелства по чл. 54 от НК и не е достатъчно за постигане на целите по чл. 36 от НК. Иска се отмяна на присъдата в оправдателната й част и връщане на делото за ново разглеждане с оглед правилно прилагане на материалния закон и увеличаване на наказанието. Прокурорът от ВКП намира жалбата на подсъдимия за неоснователна. Споделя доводите на частното обвинение за неправилна квалификация на деянието и в този аспект предлага да бъде уважена. В последната си дума подсъдимият моли да бъде оправдан или делото да се върне за ново разглеждане. По доводите за допуснати нарушения на процесуалния и материален закон: Доводите в жалбата на подсъдимия за допуснати процесуални нарушения, свързани с пълнотата на мотивите и оценката на доказателствата, касаещи правилното разрешаване на въпросите за обективната и субективна съставомерност на деянието, са неоснователни. За да приеме, че подсъдимият А. е присвоил ½ ид. част от закупения от „Р. Ц.” ООД недвижим имот в кв. „Мотописта” (равняваща се на дела на неговия съдружник К. М.), като вместо да го пази се е разпоредил с него след извършване на поредица от противоправни действия обусловили формална пререгистрация на ООД в ЕООД, легитимирала го като едноличен собственик на капитала, апелативният съд добросъвестно е изпълнил процесуалните си задължения и правилно е приложил материалния закон. Мотивите действително са кратки, но в тях се съдържат всички съществено необходими данни, които ориентират за коректното приложение на чл. 202 ал. 2, т. 1 от НК. Преди всичко, следва да бъде уточнено, че спор по фактите и тяхното правилно установяване липсва, а възраженията на защитата за необсъждане на отделни обстоятелства, които биха довели до промяна на изводите дали имотът е чужд и относно знанието на дееца, че се разпорежда с такъв, не могат да бъдат споделени. Изследването на въпроса за паричния принос на съдружника К. М. в закупуването на имота, предмет на последващо еднолично разпореждане от подсъдимия с нотариален акт от 21.03.2003 г., няма значението, което защитата му придава, а събирането на доказателства в тази посока само ненужно е разширило предмета на доказване. Напълно вярно е, че подсъдимият А. е закупил имота с нотариален акт от 11.03.1996 г., като към този момент М. няма данни да е имал финансов принос. Това обаче е без всякакво значение, защото след регистрацията на „Р. Ц.” ООД (извършена с решение № 1/14.10.1996 г. по ф. Дело № 12306/1996 г. на СГС,), имотът е бил прехвърлен на това дружество с възмездна сделка продажба по нотариален акт от 10.12.1996 г. В този документ ясно е отразено, че дружеството, представлявано от своите управители, респ. пълномощници, е престирало продажната цена и купувачите са я получили напълно и в брой. Съответно, на възмездно придобивно основание имотът е станал собственост на „Р. Ц.” ООД, където съдружници са именно А. и Кр. М. с дялово участие по 50 % от капитала. Оттук, всички доводи за липса на парични преводи от страна на М. или други документи, доказващи внасяне на валута към момента на първоначалното придобиване на имота от А., респ. позоваването, че само и единствено той е имал принос, а затова и имотът не му е чужд, са несъстоятелни и като не ги е обсъждал подробно въззивният съд не е допуснал процесуално нарушение, което да е довело до ограничаване правото на защита на подсъдимия. Не е реализирано процесуално нарушение и в другото направление по жалбата, обвързано с тезата, че имотът не е чужд, а именно необсъждане на пороци при регистрацията на „Р. Ц.” ООД, водещи до начална нищожност на вписването поради неподписване на дружествените документи от съдружника К. М. и респ. подписването им само от неговия баща К. М.. По този въпрос е достатъчно само да се посочи текста на чл. 70 ал. 2 от ТЗ, съобразно който при конкретно изброени нарушения е възможно да се иска обявяване на дружеството за недействително, но в едногодишен срок от възникването му. Очевидно е, че този срок отдавна е изтекъл, като подсъдимият А. явно не е имал такива претенции, а и последващото му поведение да предприеме действия по пререгистрация на ООД в ЕООД не оправдава подобни заключения, които да повлияват по различна оценка за съдържанието на умисъла му, че се разпорежда с чужд имот. Всъщност, основният акцент, че подсъдимият не е извършил присвоително престъпление, е поставен върху фактическото положение, че към момента на разпореждането (на 21.03.2003 г. чрез изповядване на продажбата на целия имот, придобит от „Р. Ц.” ООД през 1996 г.) той е бил негов едноличен собственик и легитимацията му като такъв е резултат от валидно проведена процедура по пререгистрация на ООД в ЕООД с оглед постановено по този повод съдебно решение на СГС № 4/13.03.2003 г. Всички доводи, развити на тази плоскост, са неоснователни. Защото умисълът за присвояване е проявен в момент, предхождащ въпросното съдебно решение (постановено в охранително производство) и по начин, заобикалящ правилата, уредени от закона и уговорени от съдружниците за призоваване и валидно провеждане на общо събрание, довело до формално придобиване на право за еднолично разпореждане с имуществото на вече пререгистрираното дружество. Въззивният съд ясно е откроил действията на подсъдимия, изразяващи този му престъпен умисъл и те са се свеждали до изпращане на всички, общо 7 на брой, нотариални покани до съдружника Кр. М., респ. до управителя К. М., на вписания и непроменян адрес на управление на „Р. Ц.” О. на ул. „Р.” 145, на който той много добре е знаел, че няма да бъдат получени от адресатите. Тук е мястото да се посочи категорично и с цел да се преодолеят постоянно навежданите твърдения за валидното призоваване на адреса на управление на ООД, че нормата на чл. 51 ал. 3 от ГПК (отм.) всъщност урежда отношенията по призоваване на дружеството като юридическо образувание от трети лица, а не тези между съдружниците и особено, когато те са физически лица. От друга страна, текстът на чл. 44 от НПК (отм.) визира изискване за посочване на съдебен адрес на пребиваваща или заминала за повече от 30 дни в чужбина страна, респ. нейния пълномощник, но последиците те да се считат за редовно призовани по този ред са обвързани с предупреждение за настъпването на това положение при връчване на първата призовка или друго съобщение. Съответно, нито една от тези норми не разпорежда императивно, както защитата твърди, че връчването на поканите за общо събрание от съдружник на друг съдружник следва да се извършва на вписания адрес на управление на дружеството, а още по-малко, когато призоваващият съдружник знае, че този адрес е променен, като се има предвид и че самият той като управител е имал задължението да уведоми СГС за промяната. Затова, с основание апелативният съд е отдал нужното значение на постигнатата между съдружниците уговорка в чл. 14 от Учредителния договор (където те са се съгласили призоваването да става „с писмена покана..., която се изпраща с препоръчана поща поне или се връчва лично срещу подпис...”, като единствения посочен адрес на М. е в Г.) и останалите данните по делото, като основателно е приел преднамереното й несъобразяване при изпращането на поканите за провеждане на общо събрание (вкл. с повод изключване на съдружника Кр. М. и последваща пререгистрация от ООД в ЕООД), за да се постигне безпрепятствено формално вписване на исканите промени и последващо еднолично разпореждане с имуществото на дружеството. При тези конкретни обстоятелства – знание, че съобразно учредителния акт призоваването на съдружника, респ. управителя М., следва да стане на адрес в Р Г. и упоритото изпращане на нотариалните покани на адрес, на който те не пребивават и няма да ги получат, съвсем ясно идентифицира началното проявление на умисъла на дееца за присвояване, който е намерил и реално фактическо потвърждение в последващите му действия с продажбата на целия имот след формалната пререгистрация на дружеството от ООД в ЕООД. При това положение фактът, че СГС е извършил исканите промени с решението си набързо и без да забележи проблемите с призоваването на съдружника М., като с това е дал формално основание на подсъдимия да се разпореди еднолично с капитала на дружеството, не повлиява по-различно отношение към естеството на деянието като присвояване. Защото деецът е имал ясна представа, че имотът представлява капитал на „Р. Ц.” ООД т. е. бил е чужд и че разпореждането с него, макар и вече като собственик на ЕООД, е резултат от неговите последователни и целенасочени противоправни действия. В този аспект, като е намерил деянието на подсъдимия А. за съставомерно от обективна и от субективна страна по чл. по чл. 202 ал. 2, т. 1 от НК, въззивният съд не е допуснал нарушение нито на процесуалния, нито на материалния закон. Неоснователни са възраженията за необсъждане показанията на св. Ю. М., че към момента на изпращане на поканите не само адресът на управление на ул. „Р.” № 145 е бил напуснат, но и този в кв. „О. купел”. Задължението на подсъдимия да призове съдружника си на адреса в Г. е произхождало от изрично постигната уговорка в Учредителния договор, която той умишлено е пренебрегнал, за да постигне преследвания резултат. Без основание са и възраженията за несъобразяване на чл. 125 ал. 3 от ТЗ досежно стойността на предмета на престъплението. Същата правилно е била определена въз основа на експертна оценка към момента на разпореждането, което е било престъпно, а не въз основа на счетоводен баланс към месеца на прекратяване на ООД, което визира уреждане на имуществените последици при легално прекратяване на дружеството. На последно място, няма никакво основание да се счита, че по делото е било допуснато нарушение на правилата за справедлив процес по чл. 6, т. 3, б. „д”, вр. чл. 6, т. 1 от ЕКЗПЧ с оглед твърденията, че следовател по делото М. е имал гражданско-правни отношения с бащата на частния обвинител Кр. М., закупувайки от фирмата му лек автомобил. В принципен план цитираните текстове от ЕКЗПЧ съдържат изискване за осигуряване на равенството на страните, вкл. при събиране на доказателства в досъдебната фаза. Материалите по делото дават ясна представа, че всички доказателства с решаващо значение за постановяване на осъдителната присъда, са били събрани и проверени в съдебната фаза на процеса при участие на защитата. Същото важи и за онези, които тя е отчитала за оправдаващи и чието събиране е било проведено по нейна инициатива от първата съдебна инстанция. От друга страна, липсват каквито и да са конкретни твърдения, които да позволяват обсъждане, че възможната предубеденост на следователя е повлияла върху процеса на събирането на доказателствата, което да не е било преодоляно в съдебния процес и по този начин да се е стигнало до несправедливо ограничаване процесуалните права на подсъдимия. Доводите в жалбата на частния обвинител за неправилно приложение на материалния закон поради квалификация на деянието по чл. 202 ал. 2, т. 1, вместо по чл. 203 ал. 1 от НК, също са неоснователни. В мотивите си въззивният съд изрично е отразил, че стойността на предмета на престъплението действително е в особено големи размери. Правилно обаче е отчел, че само това не е достатъчно за прилагане на чл. 203 ал. 1 от НК. Константна е съдебната практика, а и такова е съдържанието на чл. 93, т. 8 от НК, че за да е налице и особено тежък случай, което е кумулативно предвидената предпоставка наред с особено големи размери, е необходимо престъплението с оглед настъпилите вредни последици и на други отегчаващи обстоятелства да разкрива изключително висока степен на обществена опасност на деянието и на дееца. В случая, деянието с оглед спецификата на извършване и краен резултат разкрива висока степен на обществена опасност, както и характеризира дееца в негативен план. Извън деянието обаче, данните да личността му са изцяло положителни, поради което не може да се подкрепи квалификация по чл. 203 ал. 1 от НК. По доводите за явна несправедливост на наказанието: Макар и с различна насоченост, такива доводи са застъпени в двете жалби, предмет на касационно разглеждане. Подадената от подсъдимия е основателна в аспекта за необходимост от намаляване размера на наказанието лишаване от свобода, респ. лишаване от права и прилагане на чл. 66 ал. 1 от НК, а тази на частния обвинител за увеличаването му е неоснователна. При индивидуализацията на наказанието на подсъдимия на 5 години лишаване от свобода (при законови граници по чл. 202, ал. 2, т. 1 от НК от 3 до 15 години), въззивният съд принципно правилно е посочил, че деянието разкрива висока степен на обществена опасност, но при определяне на съдържанието й от гледна точка на обем отегчаващи обстоятелства, които я определят, е изтъкнал едни и същи такива и то онези, чрез които фактически деянието е било реализирано. Това важи за общите изрази за престъпната упоритост и механизма на извършване и фактическата им конкретизация, направена по-нататък и изразила се в целенасочените и повтарящи се през продължителен период действия във връзка с улесняване пререгистрацията на дружеството. Затова ВКС намира за коректно да се отчете, че всъщност индивидуалната тежест на деянието и респ. степента на неговата обществена опасност се предопределят именно от механизма/спецификата на неговото извършване, изразило се в поредицата от предприети действия преди пререгистрацията – последователни и целенасочени, довели до постигане на престъпния резултат. Извън този обем други отегчаващи обстоятелства не са налице. Като самостоятелни такива, които да индицират за необходимост от по-строго наказание, разгледани независимо от претенцията за преквалификация по чл. 203 ал. 1 от НК, не могат да се възприемат твърдяните в жалбата на частния обвинител за планиране и строга организация, а също и настъпили последици, вкл. многократни препродажби и декапитализация на дружеството, довели до невъзможност да се върне присвоеното имущество, защото всички те се обхващат от изложеното за спецификата на извършване на деянието и тежестта на престъпния резултат. Законосъобразно въззивният съд е отчел като смекчаващи обстоятелства чистото съдебно минало на подсъдимия, добрите му характеристични данни и отдалечения период от извършване на деянието. Тези данни обаче не са били оценени съобразно тяхната тежест и значение, нито са били правилно съотнесени към индивидуалната тежест на деянието и като цяло с постигането на целите по чл. 36 от НК. Деянието е било извършено на 21.03.2003 г., като от момента на повдигане на обвинението до настоящия наказателното производство е продължило повече от 7 години, от които 4 на досъдебна фаза и останалите в съдебна. Подобна продължителност по дело без твърде голяма фактическа и правна сложност, както и без данни за умишлени действия за забавяне на производството от страна на подсъдимия, е винаги съществен фактор, повлияващ преценка за смекчаване на наказанието, при това не само в контекста на намаляване размера на лишаването от свобода, респ. на лишаването от права, но и с оглед отлагане на изпълнението на първото по реда на чл. 66 ал. 1 от НК. Такъв подход е в съгласие с практиката на Европейския съд по правата на човека относно приложението на чл. 6, т. 1 от ЕКПЧ в аспекта за разумната продължителност на наказателното производство и необходимостта от прилагане на компенсаторен механизъм за поправяне на нарушението по този текст с оглед изпълнение на задълженията на държавата по чл. 13 от ЕКПЧ. Извън това, във времето преди и след периодите на реализиране на престъпното поведение, подсъдимият не е имал никакви престъпни прояви, които да формират преценка за неговата лична обществена опасност и необходимост от изолирането му от обществото с оглед постигане целите на наказанието и основно на генералната превенция. Затова, отчитайки значението и тежестта на тези обстоятелства, без да се игнорира индивидуалната тежест на деянието, ВКС намира, че за едновременното реализиране на всички цели по чл. 36 от НК се налага наложеното му наказание лишаване от свобода да бъде намалено на 3 години, като същото да бъде сторено и по отношение на лишаването от права по чл. 37 ал. 1, т. 6 и 7 от НК. Оттук насетне, съобразявайки формалното присъствие на всички предпоставки по чл. 66 ал. 1 от НК, вкл. преценявайки, че чрез отлагане на ефективното изтърпяване за максимално предвидения срок от 5 години ще се осигури в същата степен постигане не само на личната, но и на генералната превенция, което се допълва и от прилагане на намаленото по размер кумулативното наказание, ВКС намери за нужно да измени въззивната присъда. В останалата част поради отсъствие на основание за промяна същата следва да бъде оставена в сила. С оглед изложеното и на основание чл. 354 ал. 2, т. 1 и т. 3, вр. ал. 1, т. 3 и т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: ИЗМЕНЯВА въззивна присъда № 78/03.12.2009 г. на Софийски апелативен съд, НК, І-ви състав, постановена по ВНОХД № 490/2009 г. , КАТО НАМАЛЯВА наложеното на подсъдимия Д. Р. А. наказание лишаване от свобода от 5 (пет) на 3 (три) години, както и кумулативното наказание по чл. 37 ал. 1, т. 6 и 7 от НК от 5 (пет) на 3 (три) години. На основание чл. 66 ал. 1 от НК ОТЛАГА изтърпяването на наказанието лишаване от свобода за срок от 5 (пет) години, считано от влизане на присъдата в сила. ОСТАВЯ В СИЛА въззивната присъда в останалата й част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.