Р Е Ш Е Н И Е № 186 гр. София, 04 февруари 2019 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и трети октомври през 2018 г. в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛАДА ПАУНОВА ЧЛЕНОВЕ: МИЛЕНА ПАНЕВА КРАСИМИРА МЕДАРОВА при участието на секретаря Невена Пелова и в присъствието на прокурора Антони Лаков разгледа докладваното от съдия Панева касационно наказателно дело № 669 по описа за 2018 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия К. Д., чрез защитника му, срещу присъда № 48 от 16.05.2018 г. на състав на Габровския окръжен съд, постановена по ВНОХД № 51/2018 г. С жалбата се претендира наличие на трите касационни основания по чл. 348, ал. 1, т.т. 1 - 3 НПК. Направено е искане за отмяна на въззивната присъда и за пълно оневиняване на подсъдимия или за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. В съдебното заседание пред настоящата инстанция защитникът на подсъдимия поддържа жалбата, изложените в нея доводи и направените искания. Настоява, че въззивният съд не е обосновал възприетата от него правна квалификация на поведението на подсъдимия, като не е изложил в акта си доказателствено обосновани аргументи за действията на подсъдимия, с които той е възбудил и/или е поддържал заблуждение у всяка от пострадалите. Представителят на Върховната касационна прокуратура пледира за оставяне на въззивната присъда в сила, като счита, че липсват нарушения на материалния закон и на процесуалния регламент при разглеждането на делото, а наложеното на подсъдимия наказание е справедливо. Подсъдимият, редовно призован, не взема лично участие в съдебното заседание. Настоящият съдебен състав, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите, очертани от чл. 347, ал. 1 НПК, прие за установено следното: С присъда № 174 от 26.03.2018 г. по НОХД № 1594/2017 г. състав на Габровския районен съд е признал подсъдимия К. З. Д. за невиновен в това през периода от 26.07.2016 г. до 22.11.2016 г. в [населено място], при условията на продължавано престъпление и опасен рецидив, действайки в съучастие като съизвършител с неустановено по делото лице и с цел да набави за себе си и за това лице имотна облага да е възбудил и да е поддържал заблуждение у различни лица и с това да им е причинил имотна вреда в общ размер на 12 706.93 лева, както следва: 1.На 26.07.2016 г. в [населено място], [улица] да е възбудил и да е поддържал заблуждение у П. Л. М. и с това да й е причинил имотна вреда в размер на 6632.36лв. 2. На 22.11.2016 г. в [населено място], [улица]да е възбудил и да е поддържал заблуждение у Т. М. Г. и с това да й е причинил имотна вреда в размер на 6074.57 лв., поради което и на осн. чл. 304 НПК го е оправдал по обвинението по чл. 211 вр. чл. 209, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 вр. чл. 29, ал. 1, б. „а“ и б. „б“ вр. чл. 26, ал. 1 НК. С оспорената по касационен ред въззивна присъда първоинстанционният акт е отменен и вместо това подсъдимият е признат за виновен в извършване на описаното престъпление, като на осн. чл. 211 вр. чл. 209, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 вр. чл. 29, ал. 1, б. „а“ и б. „б“ вр. чл. 26, ал. 1 НК и чл. 54 НК му е наложено наказание от три години лишаване от свобода, изпълнимо на осн. чл. 57, ал. 1, т. 2, б. „б“ ЗИНЗС при първоначален „строг режим“. С оглед изхода на делото и на осн. чл. 169, ал. 3 НПК в тежест на подсъдимия е възложено заплащането на направените по воденето на делото разноски. Касационната жалба е неоснователна. Преди всичко, направеното с тази жалба искане за пълно оневиняване на подсъдимия не е съобразено с особеностите на касационния контрол, който е ориентиран към процесуалната и материално-правната законосъобразност на оспорения съдебен акт и изключва възможността на касационния съд да установява нови фактически положения, било то в рамките на събраните от предходните инстанции доказателства или чрез собствена активност по попълване на доказателствени празноти и изясняване на неясноти и противоречия в доказателствата. Изключение в това отношение прави хипотезата на чл. 354, ал. 5 НПК, която в случая не е налице. Основните въпроси по делото е възможно да се пререшат от касационния съд единствено и само в рамките на приетата от предходните съдилища фактология. Съответно ВКС би могъл да оправдае подсъдим, ако тази фактология не сочи деянието да е извършено, или да е извършено от подсъдимия, или ако не очертава признаците на престъпление. В случая това условие отсъства, доколкото приетите от въззивния съд факти описват извършени от подсъдимия и двете, вменени му престъпни деяния. Еднозначното решение на въззивния съд за достатъчна доказаност и достоверна установеност на фактите по обвинението е формулирано не въз основа на предположения, както се твърди в жалбата. Предположението и вероятностният извод, с който се характеризира то, са свързани с отсъствие на доказателства, необходими за формирането на категорично становище и за установяване с достоверност на действителното фактическо положение. В случая въззивният съд е приел, че изводите му по фактите имат своето легитимно основание в наличните доказателства, съответно и нужната солидна фактическа и логическа опора, като е аргументирал позицията си спазвайки установените процесуални императиви: да се ползват само валидно събрани и проверени доказателства; същите да бъдат интерпретирани съобразно с действителното тяхно съдържание, като не се допуска извращаването му; да се изследват всички доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, без да се допуска игнориране, неоправдано фаворизиране или подценяване на доказателства. Мотивите на въззивния съд съдържат оценка за достоверност при съобразяване на съществените страни на казаното от всяко от разпитаните по делото лица, в т.ч. и от подсъдимия и от двете пострадали, като са изложени аргументи, относими към смисловия и информационния негов капацитет, показващи извършена преценка за вътрешната и външната съгласуваност на доказателствените източници и стриктно следване на правилата на формалната и аргументативната логика. Подходът на въззивната инстанция към обясненията на подсъдимия и свидетелските показания не е произволен, а е основан на извършена реална цялостна тяхна проверка и старателна преценка на съдържанието им, като са анализирани съществените техни страни и е извършена оценката им поотделно и в съвкупност. Възражението за тенденциозност в подхода на въззивния съд при оценяването на доказателствата е обосновано с твърдение за допуснато игнориране на факта, че никой от разпитаните по делото свидетели не е разпознал подсъдимия като лицето, взело инкриминираните парични суми и златни предмети от пострадалите. Преценено в контекста на свидетелските показания, това твърдение е лишено от качествена адекватност, тъй като сред всички, разпитани като свидетели по делото лица, единствено свид. М. е заявила, че е имала зрителен контакт с лицето, взело от нея парите и златните предмети. Съответно, единствено на нея подсъдимият е бил предявен за разпознаване, но не в деня на самото инкриминирано събитие, както се твърди в жалбата, а седем месеца по-късно. Коментирайки невъзможността на М. да разпознае подсъдимия в досъдебното производство, справедливо и обосновано въззивният съд е съобразил негативното влияние на изминалото време върху свежестта на съхранения в паметта й спомен, съобразено и с напредналата нейна възраст и краткотрайността на въздействието. Неправилно обаче този съд е приел да ползва направеният от свид. М. в съдебната зала пред първостепенния съд идентификационен извод, посочвайки подсъдимия като лицето, на което е предала парите и златните си предмети. Действително, един от факторите за преценка на достоверността на идентификацията е степента на увереност на разпознаващия. Но когато такава увереност той заяви едва в съдебната зала, т.е. след срещата му с вече обвиненото в престъплението лице, влиянието на този фактор и значението му за създаването на по-голяма увереност у свидетеля при идентифицирането няма как да се изключи. За това увереността, която свид. М. е заявила в съдебната зала при посочването на подсъдимия като лицето, което е видяла и на което е дала парите и златните си предмети, не би следвало да се ползва като критерий при преценката на достоверността на направения от нея идентификационен извод. По-важно е в случая, че извършеното от свид. М. в съдебното заседание убедено посочване на подсъдимия като лицето, взело парите й и златните й предмети не е водещият аргумент, с който въззивният съд е приел за установена връзката на Д. с инкриминираните по делото събития. Същностните негови съображения в тази насока са основани на синхрона между обясненията на подсъдимия и показанията на двете пострадали относно времето на процесните събития, относно локацията в [населено място] на жилищата на двете пострадали и вида на жилищните сгради, в които се намират; относно вида на предоставените от всяка от двете вещи (Г. – пари, а М. – пари и два златни наполеона) и начина, по който те са били опаковани; относно приблизителния размер на паричните суми и относно останалите обстоятелства, свързани с начина, по който всяка от пострадалите жени е била мотивирана в порадица от телефонни разговори с непознати хора да се раздели с паричните си средства, а М. – и с двете златни монети. Що се касае до възражението, че показанията на свид. М. в хода на съдебното следствие не заслужават доверие, защото при депозирането им тя е била „объркана, частично неадекватна“ и пр., с него защитникът практически е противопоставил на оценката, която въззивният съд е дал относно качеството на показанията на свид. М. субективната своя оценка и отношението си към тяхното съдържание. Така практически в жалбата е кодирано очакване касационната инстанция да отхвърли констатациите на въззивния съд за наличие на достоверна значимост на твърденията на свид. М. относно релевантните моменти от събитията и по този въпрос да се съгласи със становището на защитника. Меродавността на доказателствата и доказателствените източници обаче не подлежи на преобсъждане от касационния съд. Изводите относно качествените техни характеристики и способността им да подпомогнат процеса по сигурно установяване на фактите е от изключителната компетентност на първоинстанционния и въззивния съд. В случая показанията на М. въззивният съд е кредитирал с доверие не заради пристрастие към обвинителната теза, както е преценил защитника, а обосновано и коректно, съпоставяйки ги с обясненията на подсъдимия, с показанията на свид. Б. Б., с тези на свид. И. П. и с предоставените от мобилните оператори данни. Въззивният съд е проверил внимателно и съответствието между съобщеното от свид. И. П. относно начина, по който органите на РУП-гр. Габрово са достигнали до подсъдимия, проследявайки телефонната комуникация на процесните две дати с всяка от пострадалите, данните относно използваните при тази комуникация и впоследствие СИМ-карти и мобилни телефонни апарати с наличните по делото разпечатки от проведени телефонни разговори, с показанията на свид. А. С. и обясненията на подсъдимия. С оглед на всичко това делото не е решено при липса на доказателства за връзката на подсъдимия с вменените му две деяния, а напротив – при наличие на доказателства, в достатъчен обем и годни за изясняване на фактологията относно включването на подсъдимия в престъпна схема за измами по телефона и персоналния му принос. Поради изложено, споделените в касационната жалба възражения не могат да обосноват нарушение на чл. 14, ал. 1 НПК. Основателно е оплакването за неправилно приложение на материалния закон. Въззивният съд е възприел дадената с обвинителния акт квалификация на поведението на подсъдимия като съучастнически акт под формата на извършителство, свързан с възбуждане и поддържане на заблуждение у измамените лица. Тази съдебна преценка е незаконосъобразна. По дефиниция извършителството предполага участие в самото изпълнение на престъплението. От гледище на изпълнителното деяние на измамата по чл. 209, ал. 1 НК, това означава участие във формирането или в поддържането на вече формираните неправилни представи у измамения относно основанието за имущественото разпореждане или условията, при които трябва да се изпълни то. Във всички случаи обаче трябва деецът да е реализирал собствена активност по въздействие върху измамения. В случая фактите показват, че подсъдимият не само не е упражнил въздействие върху измамените лица чрез собствена активност, ориентирана било то към възбуждане или към поддържане на заблуждение. Нещо повече, с постр. Г. той въобще не е имал контакт. Налице е класически случай на престъпно поведение, улесняващо измамата, извършена от неустановения съучастник на подсъдимия, доколкото Д. се е съгласил да съдейства на „ангажиралият“ го негов познат „В.“, като събира от различни адреси пакетите, които ще му бъдат давани, като активността му и в двата инкриминирани случая е ограничена именно до това - да вземе пликовете с пари и да ги отнесе и остави на предварително уговореното с В. място, задържайки съответната „комисионна“ за себе си. Ето защо проверяваният съдебен акт следва да бъде изменен, като в рамките на приетите от контролираната инстанция фактически положения следва да бъде приложен закон за същото наказуемо престъпление, като извършеното от подсъдимия престъпление следва да се преквалифицира от престъпление по чл. 211 вр. чл. 209, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 вр. чл. 29, ал. 1, б. „а“ и б. „б“ вр. чл. 26, ал. 1 НК в престъпление по чл. 211 вр. чл. 209, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 4 вр. чл. 29, ал. 1, б. „а“ и б. „б“ вр. чл. 26, ал. 1 НК. Тази преквалификация не изисква преоценка на наложеното на подсъдимия наказание, доколкото отмерената от въззивния съд санкция е в абсолютния законоустановен минимум за престъплението по чл. 211 НК и всяко по-нататъшно нейно смекчаване е възможно единствено при условията на чл. 55, ал. 1 НК, които в случая отсъстват. Съдържащата се в касационната жалба претенция за явна несправедливост на наказанието е заявена единствено в рамките на искането за оневиняване на подсъдимия. Не са изложени каквито и да е съображения, които да налагат обсъждане на наложеното наказание и неговата справедливост, съобразно с нормата на чл. 348, ал. 1, т. 5 НПК. Водим от изложеното и на основание чл. 354, ал. 2, т. 2 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ присъда № 48 от 16.05.2018 г. на Габровския окръжен съд, постановена по ВНОХД № 51/2018 г., като преквалифицира извършеното от подсъдимия К. З. Д. престъпление от такова по чл. 211 вр. чл. 209, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 вр. чл. 29, ал. 1, б. „а“ и б. „б“ вр. чл. 26, ал. 1 НК в престъпление по чл. 211 вр. чл. 209, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 4 вр. чл. 29, ал. 1, б. „а“ и б. „б“ вр. чл. 26, ал. 1 НК. ОСТАВЯ В СИЛА присъдата в останалата й част. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.