Р Е Ш Е Н И Е
№ 98
гр. София, 12 юли 2019 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на седемнадесети май през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ
ЧЛЕНОВЕ: ВАЛЯ РУШАНОВА
ХРИСТИНА МИХОВА
при участието на секретаря Марияна Петрова и в присъствието на прокурора Гебрев изслуша докладваното от съдия Рушанова наказателно дело № 251/2019 година и за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационното производство е образувано на осн. чл. 346, т. 1 от НПК по жалба на защитника на подсъдимия Д. Х. Б. срещу решение № 17/ 28.01.2019г. по внохд № 537/18г. по описа на Апелативен съд- Пловдив.
В жалбата се претендират касационните основания по чл. 348 ал.1, т. 1 - т. 3 НПК. Като съществени нарушения на съдопроизводствените правила се сочат нарушения на чл. 7, ал.1 от НПК и чл. 11 от НПК, доколкото съдът се е доверил на приобщените по реда на чл. 281 от НПК свидетелски показания, а не на тези, депозирани в хода на съдебното следствие, като по този начин правото на защита на подсъдимия е съществено накърнено. Отделно от това се сочи нарушение на чл. 55, ал.1 от НПК, тъй като подсъдимият не бил запознат, респективно не се бил защитавал по фактите, установени на базата на свидетелските показания на св. Г. и св. Х., депозирани по нохд № 116/2011г. и по нохд № 96/2015г. по описа на Окръжен съд- Смолян. Липсвала и сериозна аргументация относно кредитирането на голяма част от свидетелските показания, които се отличавали с тенденциозност и предубеденост. Според защитата доказателствения материал не е изследван задълбочено и в съвкупност, така както повелява изискването на чл.14 от НПК. Акцент се поставя и на обстоятелството, че въззивният съд е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, извършвайки корекция в диспозитива на първоинстанционната присъда относно размера на кредитирането. Нарушението на материалния закон се защитава с доводи за неправилна процесуална дейност на съдилищата по установяване на правно релевантната фактология. Справедливостта на наложеното наказание се оспорва с доводи за неправилното осъждане на подсъдимия Б., който е следвало да бъде признат за невиновен и оправдан по обвинението да е извършил престъпление по чл. 252, ал.2 от НК. В допълнение към жалбата се изтъкват подробни съображения. В заключение се иска при условията на алтернативност - отмяна на атакувания съдебен акт и оправдаване на подсъдимия или отмяна на съдебния акт и връщане на делото за новото му разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд.
В съдебно заседание защитникът на подсъдимия поддържа доводите, изтъкнати в касационната жалба.
Повереникът на частния обвинител Т. Д. пледира за оставяне в сила на въззивното решение като правилно и законосъобразно. Моли за присъждане на направените от доверителката му разноски за адвокатско възнаграждение в касационната инстанция.
Прокурорът намира касационната жалба за неоснователна, а решението - предмет на касационна проверка - за правилно и законосъобразно.
Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, след като обсъди доводите в жалбата, изложените от страните съображения и извърши касационна проверка в пределите по чл. 347 НПК, намери следното:
За да се даде отговор на релевираните в касационната жалба доводи е необходимо да се проследи хронологията на съдебното производство и протичането му в различните инстанции, доколкото част от възраженията обхващат законосъобразното приобщаване и оценка на част от доказателствения материал.
На 15.12.2011г. в Окръжен съд - Смолян е внесен за разглеждане обвинителен акт срещу Д. Х. Б. за престъпление по чл. 252, ал.2, пр.2 във връзка с ал.1 от НК, за това че в периода 2000г.- 2010г. в [населено място], без съответно разрешение по чл.11, ал.1 от ЗБ, извършил по занятие банкови сделки , за които се изисква разрешение по Закон за банките и Закона за кредитните институции, като представил 39 парични кредита на 10 физически лица в размер на 364 300 лв. срещу задължение същите да му върнат получените в заем суми и договорна лихва върху тях, която е била в размер от 2 до 10 % месечно, при средногодишен лихвен процент от 24% до 120%, като от дейността си е получил значителни неправомерни доходи в размер на 345 156 лева.
По внесения обвинителен акт е било образувано нохд № 116/2011г. по описа на Окръжен съд- Смолян, което приключило с постановяване на присъда № 4/21.04.2015г., с която подс. Б. на осн. чл.304 от НПК бил изцяло оправдан по предявеното му обвинение да е извършил престъпление по чл. 252, ал. 2, пр. 2 във връзка с ал.1 от НК. В хода на съдебното следствие по нохд № 116/2011г. на Окръжен съд- Смолян са били разпитани в качеството на свидетели П. Г. и Х. Х., които са депозирали показанията си в проведено на 23.05.2013г. съдебно заседание(съответно - л. 667, т. ІІ от съдебното дело и л. 686,т.ІІ от съдебното дело), като на осн. чл. 281, ал.1, т. 1 и т. 2 от НПК показанията им на досъдебното производство, дадени пред съдия, са приобщени, поради констатирани съществени противоречия и липса на спомен.
По протест на ОП-Смолян и по жалба на частния обвинител Т. Д. е било образувано внохд № 401/2015г. по описа на Апелативен съд- Пловдив, като с решение № 155/25.11.2015г. по него постановената първоинстанционна оправдателна присъда по нохд № 116/2011г. на Окръжен съд- Смолян е отменена изцяло, а делото - върнато за новото му разглеждане от друг състав на първоинстанционния ОС- Смолян.
След постъпване на делото в ОС- Смолян е било образувано нохд № 96/2015г. по описа на същия съд, като с разпореждане от 08.12.2015г. съдията-докладчик констатирал, че на досъдебното производство са допуснати съществени процесуални нарушения, довели до нарушаване правото на защита на подсъдимия, поради което на осн. чл.248, ал.2, т.3/отм./ прекратил съдебното производство и върнал делото на ОП-Смолян за отстраняване на допуснатите съществени процесуални нарушения. С определение № 29/14.01.2016г. на Апелативен съд- Пловдив по внчд № 17/16г. по описа на същия съд, образувано по частен протест на ОП- Смолян, разпореждането на съдията-докладчик по нохд № 96/15г. на ОС- Смолян е отменено, а делото- върнато на първоинстанционния съд за разглеждането му по същество.
В хода на съдебното следствие по нохд № 96/2015г. св. Г. и Х. са разпитани(л.100 и л.104 от съдебното дело), като на осн. чл.281, ал.1, т.1 от НПК показанията на св. Г., дадени на досъдебното производство в разпит и в очна ставка(л.129-130, т.2 и л.199, т.2 от ДП) са прочетени изцяло.
С присъда № 8/30.03.2016г., постановена по нохд № 96/2015г. Смолянският окръжен съд признал подсъдимия Б. за виновен в извършване на престъпление по чл.252, ал.2, пр.2 НК, като на осн. чл.55, ал.1, т.1 от НК е осъден на 2 (две) години лишаване от свобода и глоба в размер на 7000 (седем хиляди) лева. На осн. чл.66, ал.1 от НК съдът отложил изтърпяването на наложеното наказание с изпитателен срок от 4(четири) години, считано от влизане в сила на присъдата. Подсъдимият Б. бил признат за невиновен относно това да е предоставил кредити (заеми) на Е. Д. С. и В. Н. Б., поради което на осн. чл.304 от НПК е оправдан по повдигнатото обвинение за престъпление по чл. 252, ал. 1, пр. 2 от НК в тази му част и за разликата в частта относно получените значителни неправомерни доходи за над 344 256 лв. до 345 156 лева. С посочената присъда съдът се произнесъл по разноските и по веществените доказателства по делото.
По жалба на подсъдимия и жалба на частния обвинител Т. Д. е било образувано внохд № 243/16г. по описа на Апелативен съд- Пловдив, като с решение № 136/31.05.2016г. присъда № 8/30.03.2016г. по нохд № 96/15г. по описа на ОС-Смолян е отменена изцяло, а делото - върнато за новото му разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд.
Третото по ред първоинстанционно разглеждане на делото под № 68/2016г. по описа на ОС- Смолян приключило с постановяване на присъда № 5/16.07.2018г., предмет на настоящия инстанционен контрол. С нея подс. Б. е признат за виновен в това, че през периода 2000- 2010г., в [населено място], без съответно разрешение е извършил по занятие банкови сделки, за които се изисква такова разрешение съобразно изискванията на чл.11, ал.1 и чл.1, ал.4, т.1 от Закона за банките(отм.) и чл.2, ал.1 и чл.13, ал.1 от ЗКИ, като предоставил 8 кредити(заеми) в български лева на различни лица (Т. Д., П. Г., Х. Х., Ж. Я., С. К. и Е. Н.), срещу задължение същите да му върнат получените в заем суми и договорена лихва върху тях, която е била в размер от 2 до 10% месечно, в размер на 259.00 лв., като от тази дейност е получил значителни неправомерни доходи в размер на 274 960.00 лв., поради което на осн. чл.252, ал.2, пр.2 във връзка с ал.1 и чл.55, ал.1, т.1 от НК е осъден на 1(една) година и 6(шест) месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 5000(пет хиляди) лева. На осн. чл.66, ал.1 от НК съдът отложил изпълнението на наложеното наказание лишаване от свобода с изпитателен срок от 3(три) години. Подсъдимият Б. бил оправдан относно обвинението да е предоставил кредити на лицата З. А. и Е. М., поради което на осн. чл.304 от НПК е оправдан по повдигнатото му обвинение за престъпление по чл.252, ал.2, пр.2 от НК в тази му част и за разликата за получени значителни неправомерни доходи за разликата над 274 960.00 лв. до 345 156 лева. Съдът се произнесъл по разноските и по веществените доказателства по делото.
В хода на съдебното следствие по нохд № 68/2016г. на ОС-Смолян при разпита на св. Г. са констатирани противоречия и липса на спомен, поради което на осн. чл.281, ал.1, т.1 и т.2 от НПК съдът е приобщил към доказателствената съвкупност показанията му, дадени на досъдебното производство пред съдия в разпит и тези, депозирани в очна ставка, както и показанията му, депозирани пред друг състав на първоинстанционния съд по нохд № 116/2011г. на ОС- Смолян.
Свидетелят Х. Х. е разпитан непосредствено от първоинстанционния съд, като показанията му на досъдебното производство и пред друг състав на първоинстанционния съд по същото дело не са приобщени към доказателствения материал (л. 160-164, т.1 от нохд № 68/2016г. по описа на ОС-Смолян).
По въззивна жалба на подсъдимия е било образувано внохд № 537/2018г. по описа на Апелативен съд- Пловдив, което финализирало с постановяването на решението, предмет на настоящия касационен контрол. С него на осн. чл.337, ал.1, т.2 от НПК апелативният съд изменил първоинстанционната присъда, като приел, че предоставените 8 бр. кредити в български лева на лицата Т. Д., П. Г., Х. Х., Ж. Я., С. К. и Е. Н. с в размер 259 000 лева, вместо посочения в присъдата размер от 259.00 лева.
При така посоченото, касационната инстанция намира за неоснователно възражението на защитата относно това, че съдът се е позовал на процесуално недопустими доказателствени източници - показанията на св. Г. и Х. Х., дадени по нохд № 116/2011г. и по нохд № 96/2015г. – и двете по описа на Окръжен съд- Смолян. Първо, възражението относно показанията на св. Х. Х. фактологически е невярно, доколкото и двете съдебни инстанции са кредитирали, съответно позовали са се, единствено на показанията на св. Х., депозирани при условията на непосредствен и устен разпит в хода на съдебното следствие по нохд № 68/2016г. по описа на ОС- Смолян. Второ, показанията на свид. П. Г. и съдържащите се в тях противоречия са били подложени на детайлен анализ, като с основание като достоверни са възприети показанията му, дадени на досъдебното производство пред съдия. Обстоятелството, че в показанията на този свидетел са констатирани сериозни противоречия със заявеното от него в другите му разпити като свидетел е послужило като основание за използване на посочения в чл.281, ал.1 от НПК инструментариум за прочитане показанията му, дадени пред съдия на досъдебното производство и показанията му, дадени пред друг състав на съда по същото дело – по нохд № 116/2011година, като предприетия от съда подход за запълване на доказателствената съвкупност и отстраняване на констатираните неясноти, непълноти и противоречия в показанията на свидетеля е напълно съответен на изискванията на процесуалния закон. Известно е, че прочитане на показанията на свидетел, дадени по същото дело или пред друг състав на съда, е допустимо при наличие на някоя от предпоставките по чл.281, ал.1 от НПК, щом при новото разглеждане на делото тези свидетели са заявили, че не могат да си спомнят в точност случилото се или пък е налице съществено противоречие в показанията им, съдът не само че има възможност, но и е задължен да прочете тези показания и по този начин да ги включи в доказателствената съвкупност, подлежаща на преценка. Фактът, че показанията са давани по дело, приключило със присъда, която е отменена от по-горна инстанция не означава, че тези показания не могат да бъдат прочетени и този извод се налага от текста на чл. 281, ал. 1 НПК - "пред друг състав на съда"(вж. Решение № 456 от 26.11.2008 г. на ВКС по н. д. № 467/2008 г., II н. о., НК).
Въззивният съд не е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, като упражнявайки правомощието си да измени първоинстанционната присъда, е отстранил допуснатата от първоинстанционния съд фактическа грешка относно абсолютната стойност на предоставените от касатора кредити. Действително такава грешка е налице, доколкото в диспозитива на присъдата е отразено, че предоставените кредити са в общ размер на 259.00лв. Защитата обаче пропуска обстоятелството, че грешката е от техническо естество, тъй като при посочване на отделните фактически данни за всеки един от предоставените кредити и при простото им пресмятане общият им размер е 259 000 лв. Именно този размер е бил включен в рамките на обвинението и по него подсъдимият ефективно се е защитавал. Затова трудно защитима е тезата за непреодолимо противоречие във волята на решаващия първоинстанционен съд, което по последици се приравнява на липса на мотиви и неизбежно обуславя отмяна на съдебния акт и връщане на делото за новото му разглеждане на първоинстанционния съд.
Останалите развити в касационната жалба на подсъдимия и допълнението към нея доводи, също не могат да се споделят. В общ план жалбоподателят е изразил несъгласие с оценъчната дейност на инстанциите по същество, отнесли се с доверие към дадените от свидетелите показания на досъдебното производство, а не с доверие към казаното от тях в хода на съдебното следствие. Всъщност оплакването на подсъдимия Б. е насочено срещу извеждането на правно - значимата за казуса фактология и доколко тя е резултат на процесуално издържана и законосъобразна дейност на инстанциите по фактите. Необходимо е да се посочи, че в касационната жалба това възражение, в преобладаващата част, е подкрепено с доводи за необоснованост. Без да е нужно подробно да се коментират правомощията на касационната инстанция, е достатъчно да се отбележи, че необосноваността не е касационно основание, поради което ВКС не разполага с правомощие да извършва преоценка на доказателствените материали, съответно – да приема различни или нови фактически положения от тези, които е извел въззивния съд. На контрол подлежи единствено процесуалната дейност на съда, насочена към събирането и оценката на доказателствения материал и ако не се констатират пороци в тази дейност, е недопустимо касационната инстанция да подменя вътрешното убеждение на решаващия съд по фактите. В настоящия случай не се констатират съществени недостатъци, които да обуславят отмяната на атакувания съдебен акт. Съдът е основал изводите си по фактите след като е взел мерки за разкриване на обективната истина, спазвайки изискванията на закона относно допускането, събирането, анализа и оценката на доказателствения материал. Макар и принципно да е вярно, че досъдебното производство има подготвителен характер, законът позволява приобщаването на гласни доказателствени средства, събрани на тази фаза на процеса, стига да са налице предпоставките по чл.281 от НПК и съдът да е изпълнил задължението си да подложи на критичен и съвкупен анализ целия доказателствения материал, така че да се гарантира справедливостта на процеса. Нещо повече, допустимостта на свидетелски показания, дадени на досъдебното производство предполага предоставянето на възможност на обвиненото лице да оспори разпита, каквато възможност в настоящия случай е предоставена на подсъдимия и защитата му по време на разпитите на свидетелите, проведени от първоинстанционния съд. В настоящия случай контролираните инстанции са кредитирали показанията на част от свидетелите, дадени на досъдебното производство, след като надлежно са ги приобщили по реда на чл. 281, ал.1, ал.3 и ал.4 от НПК (показанията на св. Г., М. Г., Ж. Я., С. К., Е. Н.), като прецизно са посочили причините за това – показанията на посочените свидетели, дадени в хода на съдебното следствие са били схематични, объркани и са се отличавали с липса на спомен и/или вътрешни противоречия и неясноти. За разлика от тях, показанията на посочените свидетели на досъдебното производство, в преобладаващата част депозирани пред съдия от съответния първоинстанционен съд, са се отличавали с последователност, логическа яснота и изчерпателност. По този начин е изпълнен стандарта по чл. 6, § 3, б.”d” от ЕКПЧ и правото на защита на подсъдимия не е нарушено.
Въззивният съд правилно е утвърдил извода на първостепенния съд относно това, че е ирелевантно за отговорността на подсъдимия обстоятелството, че за периода от 2000г. до 2007г. фирмите ЕТ „Д. Б.” и „Д. Б. А.” ЕООД текущо са приключвали на загуба и не са разполагали със свободни парични средства. Всъщност в допълнението към касационната жалба неправилно се твърди, че съдилищата без основание не са кредитирали част от съдебно-икономическа експертиза в тази насока, тъй като контролираният съд се е позовал на нея и е извел от фактическа страна, че подсъдимият не е разполагал с личен финансов ресурс, в това число от трудови доходи, от приходи от дейността на ЕТ „Д. Б.” и „Д. Б. А.” ЕООД, от продажба на недвижими имоти, който финансов ресурс да е ползван за предоставяне на кредитите. Обстоятелството обаче, че не се установява произхода на средствата, предоставени под формата на кредити от страна на подсъдимия в качеството му на физическо лице, не променя изводите за съставомерността на извършеното от него деяние. Както правилно е посочил въззивния съд за осъществяване на деянието по чл.252, ал.2 във връзка с ал.1 от НК не е необходимо установяване нито произхода, нито източника на средствата, с които деецът е реализирал неправомерното кредитиране.
В рамките на установената фактология законът е приложен правилно. Оплакването на подсъдимия за нарушение на материалния закон е изведено като последица от неправилната процесуална дейност на въззивния съд по установяване на правно значимата фактология, каквато не се констатира по делото. Доколкото липсват други аргументи, с които да се оспорва подвеждането на деятелността на подсъдимия под престъпния състав на чл.252, ал.2 във връзка с ал.1 от НК, достатъчно е да се посочи, че правилно съдът е приел, че подсъдимият е осъществил от обективна и субективна страна състава на чл. 252, ал. 2 във връзка с ал. 1 от НК. Дейността по предоставяне на кредити на различни лица /общо 6 на брой/ не е развивана инцидентно, а в продължителен период от време /над 10 години/. Във всички случаи по предоставените кредити са уговаряни лихви в различни проценти, като кредитополучателите са пристъпвали към изплащането им. Като краен резултат подсъдимият е получил ”доход” от дейността по кредитиране, в общ размер на платените от кредитополучателите суми по лихвите в размер на 274 960лв, като апелативният съд е изтъкнал подробни съображения относно обективната и субективната съставомерност на деянието(л. 53-54 от внохд № 537/18г.), към които няма какво да бъде допълнено.
На последно място, ВКС намери наложеното на подсъдимия наказание за справедливо и съответно на извършеното престъпление, на обществената му опасност и тази на дееца. В този смисъл, декларативно заявеното оплакване за явна несправедливост на наложеното наказание по смисъла на чл.348, ал.1, т.3 от НПК, не намира обективна опора в материалите по делото. При индивидуализацията на наложените на подсъдимия наказания – 1 година и 6 месеца лишаване от свобода и 5000 лева глоба – въззивният съд е съобразил всички обстоятелства от кръга по чл. 54 от НК, направил е обосновано заключение за преобладаващо наличие на смекчаващи отговорността обстоятелства, някои от които с изключителен характер, поради което лишаването от свобода е отмерено при условията на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК, а изпълнението му е отложено на основание чл.66, ал.1 от НК за изпитателен срок от три години. В настоящия случай наложената кумулативна санкция, включваща наказание лишаване от свобода и глоба, освен че не е несъразмерно тежка, напълно съответства на обществената опасност на извършеното престъпление, на обществената опасност на дееца и е справедлива, поради което не са налице основания за корекция в исканата от подсъдимия посока.
С оглед изхода на делото и на осн. чл. 189, ал. 3 от НПК, при изричното искане от повереника на частния обвинител Т. Д. направените от нея разноски за процесуално представителство от повереник пред касационната инстанция в размер на 1000лв. да й бъдат присъдени и при отразеното в договора за правна помощ за платена от Т. Д. сума от 1000 лв., същите следва да бъдат възложени в тежест на подсъдимия Б..
Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т.1, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 17/28.01.2019г. по внохд № 537/18г. по описа на Пловдивски апелативен съд.
ОСЪЖДА подсъдимият Д. Х. Б. да заплати направените пред касационната инстанция разноски в размер на 1000 (хиляда) лв. в полза на частния обвинител Т. Б. Д. за процесуално представителство на повереник.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: |