гр. София, 19.01.2018 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ТК, II отделение, в открито заседание на двадесет и шести октомври, две хиляди и седемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА
НИКОЛАЙ МАРКОВ
като разгледа докладваното от съдия Марков т.д.№592 по описа за 2016 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл.290 от ГПК.
Образувано по касационна жалба на Х. Г. И. срещу решение №347 от 16.11.2015 г. по в.т.д.№465/2015 г. на АС Пловдив. С обжалваното решение след частична отмяна на решение №99 от 17.08.2015 г. по т.д.№229/2014 г. на ОС Стара Загора, е отхвърлен предявеният от Х. Г. И., в качеството й на наследник на С. Д. И. срещу [фирма] иск по чл.125, ал.З от ТЗ за сумата от 6 000 лв., ведно със законната лихва от 08.06.2011 г. до окончателното изплащане, поради уважено възражение за прихващане, заявено от ответното дружество, като със същото решение е потвърдено решение №99 от 17.08.2015 г. по т.д.№229/2014 г. на ОС Стара Загора в останалата му част, с която е отхвърлен предявеният от Х. Г. И., в качеството й на наследник на С. Д. И. срещу [фирма] иск по чл.133, ал.1, изр.2 от ТЗ за сумата от 152 000 лв. и е разпределена отговорността за разноските.
В жалбата се излагат съображения, че решението на въззивния съд е неправилно поради съществени процесуални нарушения, нарушения на материалния закон и необоснованост.
Ответникът по жалбата [фирма] заявява становище за неоснователността й.
С определение №122 от 02.03.2017 г. решението е допуснато до касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.1 от ГПК по въпроса: Представлява ли съществено процесуално нарушение участието на съдия при повторното разглеждане на делото във въззивната инстанция, който е участвал при първото разглеждане на делото в същата инстанция.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като прецени данните по делото и наведените от страните доводи, намира следното:
С решение №309 от 16.07.2013 г. по т.д. №385/2011 г., ОС Стара Загора е уважил предявеният от Х. И. срещу [фирма] иск за сумата от 158 000 лв., паричната равностойност на дружествения дял на наследодателя й, бивш съдружник в търговското дружество, от които сумата от 152 000 лв., представляваща неразпределена печалба и сумата от 6000 лв., представляваща частта на съдружника в основния капитал на дружеството.
С решение №263 от 07.05.2014 г. по в.т.д.№ 1351/2013 г., АС Пловдив в състав: Ц. М., К. А. и С. З., е обезсилил решението на ОС Стара Загора като недопустимо и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на съда. Въззивният съд е изложил съображения, че първоинстанционният съд се е произнесъл по иск, с който не е сезиран, доколкото са предявени искове с различно правно основание и квалификация. Приел е, с оглед постъпила от ищцата молба от 26.02.2014 г. /в която се сочи че са предявени иск по чл.133, ал.1, изр.2 от ТЗ и иск по чл.125, ал.З от ТЗ/, след оставяне на исковата молба от въззивния съд без движение, че ищцата е предявила иск за равностойност на дружествен дял на бивш съдружник /по чл.125, ал.З от ТЗ/ и иск за неразпределена печалба /по чл.133, ал.1, изр.2 от ТЗ/. Указано е да се обсъди и прецени наличието на предвидените в закона основания за всеки от исковете и се отчете, че неразпределената печалба е част от баланса на дружеството, въз основа на който се определя дружествения дял, ако не е взето решение от ОС за разпределението й.
При новото разглеждане на делото друг състав на окръжния съд се е произнесъл по иск по чл.125, ал.З от ТЗ - претенция, представляваща равностойността на дружествения дял на бившия съдружник С. Д. И. в дружеството /уважен/ и по иск по чл.133, ал.1, изр.2 от ТЗ за сумата от 152 000 лв., представляваща съответстваща на дела на съдружника част от неразпределената печалба на дружеството /отхвърлен като неоснователен/.
С обжалваното решение Апелативен съд П., в състав Ц. М., Г. Ч. и К. В., е отменил решението на ОС Стара Загора в осъдителната част и е отхвърлил като неоснователен иска по чл.125, ал.З от ТЗ, след извършено прихващане с вземане на ответното дружество, като е потвърдил решението на окръжния съд, в частта, с която е отхвърлен искът по чл.133, ал.1, изр.2 от ТЗ, т.е. съдът е приел, че е сезиран с два самостоятелни иска.
По въпроса, по който е допуснато касационно обжалване е формирана константна практика на ВКС, според която процесуалните правила, установяващи основанията за отвод на състава на съда от участие по определено дело, следва да се приемат за съществени по смисъла на чл.281, т.З от ГПК, тъй като обстоятелствата, на които се основават, касаят безпристрастността на съдебния състав. Съдия, които е взел участие при решаване на делото по същество в друга инстанция следва да се отведе на основание чл.22, т.5 от ГПК - в противен случай ще е налице съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Основание за отвод при повторно разглеждане на обезсилено, поради разглеждане на непредявен иск, съдебно решение, съществува и за първоинстанционния съдия, постановил недопустимото решение, и за членовете на въззивния състав, постановил обезсилването - постановяването на новите решения следва да се извърши от съдебни състави, различни от посочените, тъй като тези състави вече са се ангажирали със становище относно фактите по делото, предмета на спора и приложимия материален закон, респективно съществува основателно съмнение в тяхната безпристрастие по смисъла на чл.22, ал.1, т.6 от ГПК, като липсата на направен отвод в тези хипотези също води до съществено нарушение на съдопроизводствените правила. При нарушение на законовата забрана за постановяване на съдебни актове от съдия, за който е налице основание за отвод, не е налице нищожност или недопустимост, а неправилност на съдебния акт, поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила /в този смисъл и TP №13 по гр.д.№5/1976 г. на ОСГК на ВС/.
Независимо от отговора на правния въпрос и установеното по делото съществено нарушение на съдопроизводствените правила, допуснато от въззивния съд /изразяващо се в участието на съдия Ц. М. при постановяване на обжалваното решение, въпреки наличието на основание за отвод/, в съответствие с правомощията си за служебна преценка на допустимостта на обжалваното решение - т. 1 от TP №1/2010 г. на ОСГТК на ВКС и т. 10 от TP №1/2001 г. на ОСГК на ВКС, настоящият състав намира, че въззивното решение е недопустимо и следва да бъде обезсилено по следните съображения:
С оглед изложените в исковата и допълнителната искова молба факти и обстоятелства и искането отправено до съда, в случая е несъмнено, че по делото е предявен единствено иск по чл.125, ал.З от ТЗ за изплащане равностойността на дружествения дял на съдружника - наследодател на ищцата, поради прекратяването на участието му в ответното дружество /О. към момента на прекратяването/. Никъде в исковите молби, а и в молбата уточнение от 26.02.2014 г., не са наведени обстоятелства, относими към фактическия състав на разпоредбата на чл.133, ал.1, изр.2 от ТЗ /които следва да бъдат наведени от страната, за да се очертае основанието на предявения иск/, респективно липсва и уточнен петитум на предявен иск по чл.133, ал.1, изр.2 от ТЗ - не се сочи за кой период/кои финансови години се претендира, приети ли са годишните счетоводни отчети за съответните години и налице ли е решение на общото събрание за разпределяне на реализиране на балансовата печалба. Посочването на размера на последната в исковата молба към момента на изключването на наследодателя на ищцата като съдружник, е във връзка с разпоредбата на чл.125, ал.З от ТЗ и обосновава превишаване на активите на дружеството по баланса му към края на месеца, през който е настъпило прекратяване на участието над пасива /без собствения капитал, резервите и финансовия резултат/, като недостатъчно прецизното формулиране на петитума на иска, не може да доведе до извод за предявяване на разгледаните от въззивния съд искове.
С оглед изложеното въззивният съд се е произнесъл по непредявени искове, поради което обжалваното решение следва да бъде обезсилено на основание чл.293, ал.4, вр. чл.270, ал.З от ГПК, като делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АС Пловдив за разглеждане на предявения срещу [фирма] иск по чл.125, ал.З от ТЗ за сумата от 158 000 лв. и за произнасяне по направеното от ответното дружество възражение за прихващане.
По отношение на направените пред настоящата инстанция разноски, на основание чл.294, ал.2 от ГПК следва да се произнесе въззивният съд при повторното разглеждане на делото.
Мотивиран от горното Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение
РЕШИ:
ОБЕЗСИЛВА решение №347 от 16.11.2015 г. по в.т.д.№465/2015 г. на АС Пловдив.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на АС Пловдив. Решението не може да се обжалва.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1. ,