11 Р Е Ш Е Н И Е № 51 гр. София, 08 юли 2019г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на деветнадесети март, две хиляди и деветнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ : КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ ЧЛЕНОВЕ : КЕТИ МАРКОВА ЛАДА ПАУНОВА при участието на секретаря ИЛИЯНА ПЕТКОВА и в присъствието на прокурора ПЕТЪР ДОЛАПЧИЕВ изслуша докладваното от съдията КЕТИ МАРКОВА н. д. № 30/ 2019 година Касационното производство е образувано по протест на СОФИЙСКА АПЕЛАТИВНА ПРОКУРАТУРА срещу въззивна присъда № 3 от 29. 01. 2018г., на Софийски апелативен съд, наказателно отделение, 7 състав, постановена по ВНОХД № 703/ 2016г., по описа на съда, с която е отменена присъда № 2687 от 16. 05. 2016г., на Окръжен съд- гр.Благоевград, по НОХД № 294/ 2015г., и е постановена нова. В касационния протест на Софийска апелативна прокуратура и в писменото допълнение към него се релевират доводи за нарушение на закона и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила- касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 НПК. Заявява се искане за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. В съдебно заседание пред касационната инстанция протестът се поддържа от представителя на Върховната касационна прокуратура, по съображенията в него, и със заявеното искане. Подсъдимият К. Г. Д., редовно призован, не се явява в съдебно заседание пред касационната инстанция. Неговият защитник адв. И. С. изразява позиция за неоснователност на депозирания касационен протест. Счита, че постановената от Софийския апелативен съд въззивна присъда е в съответствие с материалния и процесуалния закон и пледира за оставянето й в сила. Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, като обсъди доводите в протеста, взе предвид становищата на страните в съдебно заседание, и провери обжалвания съдебен акт в пределите на правомощията си по чл. 347 НПК, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационният протест е процесуално допустим. Подаден е от надлежна страна, срещу съдебен акт, подлежащ на касационна проверка, в установения от закона срок. Разгледан по същество, протестът е основателен. С първоинстанционната присъда Окръжният съд- Благоевград, наказателно отделение, е признал подсъдимия К. Г. Д. /K. G. D./, от [населено място], Република Гърция, за виновен в това, че 29. 04. 2015г., на ГКПП Кулата, МБ Кулата при Митница Югозападна, без надлежно разрешително по чл. 32, ал. 1 ЗКНВП, с товарен автомобил влекач марка „Д. ХФ 530“ с рег. [рег.номер на МПС] и полуремарке марка „ШЕРО ЦД 381 ХБ“, с рег. [рег.номер на МПС] , собственост на фирма „ТСАФ ТРАНС“ Е., [населено място], пренесъл през границата на страната с Р Гърция високорисково наркотично вещество- коноп /марихуана/, с общо нето тегло 489 372 лв., със съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол 14%, на обща стойност 1 957 488 лв., поради което и на основание чл. 242, ал. 2, предл. 1 НК, и чл. 54 НК, го е осъдил на единадесет години лишаване от свобода, което да се изтърпи при строг първоначален режим, и глоба в размер на 100 000 лв. На основание чл. 242, ал. 7 НК е отнел в полза на държавата предмета на престъплението- високорисковото наркотично вещество, което е постановил да бъде унищожено. На основание чл. 242, ал.8 НК е отнел в полза на държавата превозното средство, описано по- горе, послужило за превозване на предмета на контрабандата. На основание чл. 68, ал. 1 НК е привел в изпълнение наказанието лишаване от свобода за срок от три години, наложено на подсъдимия К. Д. с присъда № 28 от 8. 07. 2013г., по НОХД № 153/ 2013г. на ОС- Хасково, което да се изтърпи при строг първоначален режим. Присъдил е разноските по делото, възложени в тежест на подсъдимия. С протестираната въззивна присъда Софийският апелативен съд, наказателно отделение, 7 състав, на основание чл. 334, т. 2, вр. чл. 334, т. 6, вр. чл. 336, ал. 1, т. 3 и чл. 338 НПК, е отменил цитираната първоинстанционна присъда в наказателно- осъдителната й част, в тази по приложението на чл. 68, ал. 1 НК, както и за разноските по делото, и вместо нея е постановил нова, с която е признал подсъдимия К. Г. Д. за невинен и го е оправдал по повдигнатото му обвинение с посочената правна квалификация. Постановил е направените по делото разноски да останат за сметка на държавата. Потвърдил е присъдата в останалата й част. Осъществявайки контролните си правомощия да провери по същество въззивното решение, ВКС в настоящия си състав намери, че при разглеждането на делото от второинстанционния съд са допуснати поредица от съществени нарушения на процесуалните правила, по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 1 и т. 2 предл. 1 НПК, предпоставящи касационната отмяна на проверявания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Софийския апелативен съд. Съображенията са следните: Прегледът на мотивите на въззивното решение показва, че в голямата си част те преповтарят съдържанието на тези на първоинстанционната присъда, възпроизвеждат приетата от първостепенния съд релевантна фактология и декларират принципното съгласие на апелативния съд с осъществената от предходната инстанция доказателствена дейност. Съгласието на втората инстанция в случая се ограничава само до частта, с която се обсъжда и приема доказателствената основа на фактическите положения, предпоставили извода за осъществяването от обективната страна на инкриминирания престъпен състав. Същевременно апелативният съд се разграничава от изводите на първата инстанция, отнасящи се до субективната съставомерност на деянието, като приема, че по делото липсват несъмнени и убедителни доказателства, въз основа на които да се заключи, че подсъдимото лице е знаело за вида и характера на контрабандно превозвания товар- инкриминираното наркотично вещество, наред с легално обявения и описан в превозните документи. Въпреки остро критичния тон в мотивите на постановената присъда, насочена най- напред към изложението на фактическите твърдения на прокурора в обстоятелствената част на обвинителния акт /граматическа структура на изреченията, форма на изразяване и т. н./, а след това и към част от фактическите положения и правните изводи на Благоевградския окръжен съд, самият въззивен съд е допуснал поредица от значими нарушения. Същите следва да бъдат разгледани в контекста на дължимата от последната съдебна инстанция оценка за законосъобразност при упражняването на вменените му от закона процесуални правомощия. Известно е, че въззивната инстанция, освен такава по правото, е и последна редовна инстанция по фактите /извън хипотезата на чл. 354, ал. 5 НПК, какъвто настоящият казус не е /. Ето защо, в случаите, когато намери, че за конкретни релевантни обстоятелства, в рамките на предмета на доказване, установен с нормата на чл. 102 НПК, първата инстанция не е събрала необходимите доказателства, тя сама следва да го стори. Въпреки, че тежестта на доказване в наказателния процес лежи върху прокурора, който като държавен обвинител следва да представи доказателствата, установяващи участието на дееца в изпълнението на инкриминираното престъпление, за наличието на всички негови елементи, характеризиращи както обективната, така и субективната му страна, съдът като орган по ръководство и решаване на делото в съдебната фаза, е задължен в пределите на своята компетентност да вземе всички мерки за разкриване на обективната истина, съгласно правилата на чл. 13 НПК. В случая САС е провел въззивно съдебно следствие, резултатите от което обаче в действителност не са допринесли съществено за изясняване на обективната истина. Постановил е оправдателната присъда без да е изяснил преди това всички правнорелевантни обстоятелства по делото, от една страна позовавайки се на изначално негоден доказателствен източник, и от друга- след едностранчиво и фрагментарно обсъждане на отделни доказателствени средства, без последните да бъдат анализирани в рамките на цялата формирана доказателствена съвкупност. Така, като принос към доказателствената обезпеченост на приетите за установени фактически положения, в мотивите към новата присъда /л. 264- 267 от въззивното дело/ е отразено приемането като писмено доказателство в хода на съдебното следствие на писмо от 9. 05. 2016г. на началника на Дирекция по сигурността на Аттика, подразделение за преследване на наркотици до прокурора на първоинстанционния съд в Атина, на което самият второинстанционен съд се е позовал неколкократно. Поначало той е дал вярна оценка на правната природа на посоченото писмено доказателство, приемайки този своеобразен доклад като еквивалент на писменото заключително мнение за предаване на съд, според българския НПК. Същевременно обаче въз основа на него директно е извел конкретни фактически констатации, без да съобрази, че представлявайки процесуален документ от друго наказателно производство, на чужда държава, коментираното писмо не може да бъде третирано като годен доказателствен източник в настоящия наказателен процес и да се поставя в основата на който и да е приет по делото факт. Същото може да се ползва единствено като индиция за съществуването на определени факти и участието на конкретни лица в описаните събития, и съответно- като насока за събирането на относими и годни доказателства, и то по правилата на НПК. Вярно е, че писмото съдържа подробна, обемна и детайлна информация и от неговото съдържание става ясно, че в Република Гърция е водено наказателно производство срещу 15 задържани лица- гръцки и чужди граждани, и още четирима, които не са били задържани, по обвинения за участие в международна престъпна организация, действала активно в сферата на транспортирането и пренасянето на големи количества суров канабис, обработен такъв, и кокаин между държавите- членки на Европейския съюз, а така също и по направление от Албания към тези страни. Сред обвинените лица са и свидетелите по настоящото дело П. Х. и Р. Й., както и А. К.. Част от описаната фактология несъмнено е относима и към подлежащата на доказване в настоящото производство- изрично е описан случаят със задържането на подсъдимия Д. на ГКПП Кулата на 30. 04. 2015г., предмет на обвинението срещу него за пренасяне през границата на страната на инкриминираното количество суров канабис, визирана е собствеността на превозното средство- фирма, създадена и управлявана от П., закупено от друг член на организацията, според производството в Република Гърция- А. К.. Същевременно писмото изобилства от факти за структурата, йерархията и функцията на отделните членове на престъпната организация, нейната дейност по осигуряването на подходящи автомобили, тяхното регистриране и преработване с цел създаване на необходимите за пренасянето на наркотичните вещества тайници, на доверени шофьори, на които да бъде поверявано транспортирането на пратките, на подходящи легални товари с изрядна превозна документация, както и създаването на фирми, чрез които да се осъществят международните автомобилни превози. Все във връзка с процесния случай са и обстоятелствата, описани на л. 21, а именно, че в изпълнение на създадената практика при арест на член на организацията да бъдат подпомагани неговите близки, е установеното изпращането на парични суми на жена на име „Н.“ след ареста на подсъдимия Д. К. от българските власти на 30. 04. 2015г. Както вече се изтъкна, в настоящия наказателен процес обаче всички тези данни могат да послужат единствено като ориентир за възможните източници, процесуалните очаквания и възможности на съответните органи и институции, към които да се насочат усилията на съдилищата по фактите за изискването и събирането на съответните относими, годни и достоверни доказателства. Казано с други думи, това означава, че съдът е следвало да приложи същият процесуален подход, какъвто напълно законосъобразно е следвал във връзка с отправеното искане за разпит на свидетеля Х. Н. П. чрез съдебна поръчка до Р Гърция, нейното изпълнение и включването в доказателствената съвкупност на неговите показания. Следва изрично да се подчертае, че приемането на фактически обстоятелства, въз основа единствено на вписванията в писмото, в случая е недопустимо. В този смисъл разглежданата процесуална дейност страда от пороците, обективиращи нарушения по чл. 18, чл. 105, ал. 2, чл. 106 и 107 НПК. Освен във вътрешен план и чрез процедурата по изпълнение на международни съдебни поръчки, сериозен инструмент в тази насока са механизмите на взаимопомощ, уредени с Европейската конвенция за взаимопомощ по наказателноправни въпроси от 1959г., ратифицирана и влязла в сила за Република България 1994г. и доразвита с Конвенцията, съставена от Съвета в съответствие с член 34 от Договора за Европейския съюз, за взаимопомощ по наказателноправни въпроси между държавите-членки на Европейския съюз, както и с Европейската заповед за разследване. Поради това, за съда не съществуват пречки да отправи съответните молби до компетентните гръцки власти, които очевидно са ангажирани с едно значително по- широко, мащабно и всеобхватно разследване, част от предмета на което се оказва и този по настоящото дело. Само събрани по този начин, проверени и оценени по правилата на НПК, доказателствата биха могли да бъдат поставени в основата на приетите по делото фактически положения. Реализираният обаче обратен подход предпоставя констатациите за сериозни нарушения при формиране на вътрешното убеждение на решаващия съд по фактите, и следователно- наличието на самостоятелно основание за касационната отмяна на проверявания съдебен акт. Изтъквайки в мотивите си противоречие във формулировката на обвинителната теза, изложена в обстоятелствената част и в диспозитива на обвинителния акт, въз основа на който е образувано първоинстнационното съдебно производство, конкретно относно количеството на инкриминираното наркотично вещество: общо тегло 531 175 кг, 487 722 кг- след вземане на представителните проби, и съответно- 489 372 кг, според формулировката на обвинението, въззивният съд няма собствена изрична констатация в мотивите си какво количество наркотично вещество приема, че е било пренесено през държавната граница, предвид заключението му, че деянието е осъществено от обективна страна. В конкретната процесуална ситуация съдът е бил длъжен да се произнесе, съобразно правомощията си във въззивното производство, в рамките на повдигнатото обвинение. По този начин същевременно е обективирано и друго съществено процесуално нарушение- липса на мотиви, и то по отношение на съществен елемент от обективната страна на инкриминирания престъпен състав, предвид произнасянето по същество. Визираното нарушение на процесуалните правила е особено отчетливо и защото на практика производството пред двете инстанции по фактите е приключило, без точни констатации за предмета на квалифицираната митническа контрабанда и неговата стойност. Вярно е, че коментираното нарушение е било заложено още при първоинстанционното разглеждане на делото, но в правомощията на апелативния съд е да го отстрани, упражнявайки законосъобразно своите правомощия, което очевидно не е сторил. Неизясняването по делото на едно особено съществено фактическо обстоятелство, каквото несъмнено е предмета на инкриминираната контрабанда, като индивидуализация и стойност, с оглед характеристиката му като елемент от обективната страна на престъпния състав, несъмнено сочи на нарушения по чл. 13, чл. 14 НПК и чл. 107 НПК. ВКС в настоящия си състав намери, че оценката на свидетелските показания на Х. П. и Й. Р. се оказва в нарушение на правилата, уредени по чл. 14, ал. 1, чл. 18 и чл. 107, ал. 5 НПК. Освен, че тяхната достоверност е коментирана в съпоставка с данни, изведени от негоден доказателствен източник- подробно обсъденото по- горе писмо на началника на Дирекцията по сигурността на Аттика, същите следва да бъдат анализирани и оценявани и в контекста на чл. 121, ал. 1 НПК. Посочените две лица са арестувани и обвинени в участие в престъпна организация и други престъпления, свързани с международен трафик на наркотици. Това е налагало далеч по- критичен подход при анализа им от решаващите съдилища, респ. при крайната им оценка дали и доколко същите следва да бъдат кредитирани. Съдът не е съобразил, че от тях не може да се изисква да свидетелстват за факти, които уличават тях или техни ближни в извършване на престъпление, или най- малкото- за такива, които биха могли да доведат до разширяване обема на вече предявеното им в Р Гърция обвинение. Казаното се отнася основно за показанията на свид. Х. П., разпитван неколкократно- на досъдебното производство, пред първата инстанция, и пред въззивната- по делегация, със съдебна поръчка до Р Гърция. Повече от формални са констатациите на апелативния съд, който обсъждайки достоверността на показанията на посочения свидетел, е поставил акцент върху финалното твърдение на П., а именно, че подсъдимият Д. бил напълно несъпричастен към инкриминираната му престъпна дейност, както и че не е познавал никого от участниците в нея. Тези изявления са се оказали напълно достатъчни за втората инстанция да заключи, че „очевидно“ дейностите по техническото приспособяване на превозното средство, вкл. и изработването на тайниците са били организирани и извършвани от трети лица /Вж. мотиви- л. 267- 268 от въззивното дело/. Този свидетел обаче не отрича, че е имал контакти с дееца, който му е бил препоръчан и представен като опитен шофьор, разговаряли са „професионално“ и във връзка с работата. Не е анализирана прецизно и задълбочено промяната в показанията на двамата свидетели, която не е коментирана при съпоставяне с останалите доказателствени източници. Съдът се е задоволил само формално да я маркира, при това напълно изолирано от контекста на цялостната фактология по делото. Същественият въпрос в случая е изместен, и той съвсем не е дали Д. е извършил лично дейностите по подготовката на товарния автомобил за превоз на наркотици или физически е участвал в натоварването и укриването на пакетите с марихуана, каквито твърдения впрочем не съдържа и самата обвинителна теза. Установяването на фактическото съдържание на интелектуалния и на волевия момент на прекия умисъл е изисквало събирането на доказателства дали деецът е знаел какво превозва, насочвайки усилията си да осъществи и финализира контрабандата, успешно преминавайки с товара през държавната граница на Р България. Проблем с доказателствената дейност на втората инстанция показва и формирането на нейното вътрешно убеждение по фактите по въпросите за интерпретацията на липсата на тахошайба на товарния автомобил и проведеното техническо изпитване. Дали сама по себе си липсата на поставена и приключена по надлежния ред тахошайба представлява или не административно нарушение, не е въпрос на наказателния процес. Затова и касационната инстанция не споделя фрагментарния подход на САС да поставя акцента по този начин, разсъждавайки върху легалното предназначение на тахошайбата по принцип, което е общоизвестно /Вж. мотиви, л. 270, абз 2 от въззивното дело/. Проблемът тук е дали така обективираното бездействие на водача не е било пореден елемент от системата на действия и бездействия на различни лица, с разпределени помежду им функции в цялостното организиране и изпълнение на трафика, насочено към препятстване на бъдещото установяване на изминатото от МПС разстояние, времето на движение и престой и т. н., т. е. става дума за комплекс от въпроси, отговорите на които са от значение за установяването на фактите на изпълнение на инкриминираното престъпление. В случая съдът не е проследил във възможната за установяване и доказателствено обезпечаване хронология придвижването на товарната композиция на територията на Р Гърция, нейните последователни местонахождения в периода преди влизането й в Р България. Както вече се изтъкна, няма пречки в тази насока и предвид доказателственото обезпечаване на данните, съдържащи се в многократно споменаваното до тук писмо на началника на Дирекция по сигурността на Аттика, да се изиска правна помощ от гръцките компетентни органи, които несъмнено в рамките на своето доста по- мащабно разследване, са събрали и проверили множество доказателства. Липсват констатации на съдилищата по фактите дали товарният автомобил е бил оборудван с G. система, експертният анализ на данните от която биха изяснили редица релевантни въпроси. Видно от материалите на досъдебното производство- протокол за оглед на веществени доказателства и фотоалбум / л. 111- 120 от досъд. производство/, в кабината на влекача Д., управляван от подсъдимия, е намерена, иззета и приобщена като веществено доказателство 1 бр. автомобилна навигация G., която няма пречка да бъде подложена на експертно изследване. Относно иззетите при същото процесуално- следствено действие мобилни апарати е прието експертно заключение /л. 181-185 от досъд. производство/, изготвено от специалист по телекомуникационни технологии при НИКК-МВР, който се е задоволил да посочи, че единият изследван обект- мобилен апарат S. е с код за достъп, а S. картата е с неизвестни PIN и PUK кодове. Няма пречка обаче за експертните нужди на наказателното производство, включително за установяване на клетките, през които са провеждани разговорите, да се поиска съдействие от гръцкия мобилен оператор Vodafone и представителството на фирмата- производител, още повече, че в апаратите, обекти на експертизата, не е бил инсталиран допълнителен софтуер освен фабричния /Вж. т. 9.9 от заключението/. В този смисъл справката, изготвена от системен администратор при ОС-Благоевград /л. 261- 269 от първоинстанционното дело/, не съдържа цялата релевантна за процеса информация. Налице са също текстове на съобщения на гръцки език, без приложен превод. Отново извадени от контекста на предмета на доказване в настоящия наказателен процес са разсъжденията на въззивния съд и за възможността при проведеното техническо изпитване на товарния автомобил в „Т.“ АД да бъде забелязана преработката, необходима за изграждане на тайника. Показанията на свид. Инж. Ю. Р. са интерпретирани в напълно противоположни насоки от двете предходни съдилища. Очевидно е, а и не може да има спор, че целта на проведения технически преглед на МПС е различна от тази на щателната митническа проверка. Въззивният съд е приложил същия подход, както и при констатациите и изводите си за липсата на тахошайба, обсъждайки предназначението на самото техническо изпитване на товарния автомобил и вписванията в приетия като писмено доказателство изпитвателен протокол. Същественият въпрос, който е останал неизяснен и след приключване на въззивното производство, е ако тайникът е бил изграден към датата на проведения технически преглед /по начина, установен по делото/, могъл ли е да бъде забелязан от специалистите при изпълнение на вменените им контролни операции, без отделяне от рамата на полуремаркето, въпреки, че те изобщо не са имали за задача да проверяват възможното изграждане на допълнителни съоръжения. Изясняването му води до отговора и на следващия въпрос- за времето на направената преработка и монтирането на алуминиевите тави в освободената фабрична кухина, което следва да бъде съпоставено с установеното по делото време и маршрут на движение на автомобила, управляван през цялото това време от подсъдимия. По- нататък осигурява и насоки за възможното местонахождение на работилницата, сервиза или предприятието, където тези дейности са били изпълнени. Апелативният съд се е разграничил от приетото от първата инстанция, че достатъчно дългият стаж на подсъдимия и професионалния му опит са били достатъчни, за да разбере /дори ако не е знаел предварително/, че товарът му е нараснал значително и той няма как при движението на МПС да не установи наличието на около 500 кг в повече над обявения по товарителниците. За да заключи, че това не са обстоятелства, от които може да се направи извод за знанието на дееца за превозваните обекти, се е позовал на данни за собствената маса на превозното средство- композиция от товарен влекач с полуремарке, изведени от наличните по делото свидетелства за регистрация. Така, и двете предходни съдилища са основали изводите си на предположения и собствени съждения. В случая става дума за обстоятелства, за изясняването на които поначало са необходими специални знания, каквито ноторно, съдът не притежава. Това е налагало назначаване на съдебна автотехническа експертиза, която да се произнесе наличието на допълнителен товар от над 500 кг над обявения по товарителници, при съобразяване и на характера на превозваните стоки и тяхното разположение, би ли се отразило по някакъв начин при управлението на композицията, обективирайки съответни индикации, които водачът с дългогодишен опит да е в състояние да възприеме, съгласно чл. 144, ал. 1 НПК. До приключване на въззивното производство това не е сторено. Както вече беше изтъкнато, писмото на началника на Дирекция по сигурността на Аттика и данните в него представляват сериозен ориентир за насочеността на доказателствената дейност на разследващите органи и съдилищата по фактите, доколкото се сочат конкретни обстоятелства, които следва да бъдат доказателствено обезпечени в рамките на настоящия наказателен процес. В този контекст следва да бъдат преценявани ролите и действията на свидетелите П.- управител на регистрираното в Р България търговско дружество „Т. Т.“ Е., Р.- осигурил регистрацията на товарния автомобил в Р България и осъществявал контактите на територията на страната, както и на споменатия пак там А.. К.- продавач на процесното полуремарке. Наложително е събирането на годни доказателства и за обстоятелствата, отнасящи се до описаното паричното подпомагане на жена, назована с малко име „Н.“ /л. 21 от възз. дело/, с изпращане на парични суми от А. Самият подсъдим е представил декларация за семейно и материално положение и имотно състояние на досъдебното производство /л. 96/, в която като съпруга е вписал лицето Н. П., чиято самоличност няма пречки да бъде установена. Обсъдените до тук съществени нарушения на процесуалните правила безусловно предпоставят касационната отмяна на проверявания въззивен съдебен акт, съобразно контролните правомощия на настоящата инстанция. Тъй като по делото се констатират редица неизяснени фактически обстоятелства, голяма част от които със съществено значение за правилното му решаване, а възможностите за събиране и проверка на доказателствата от инстанциите по фактите не са изчерпани, това следва да бъде сторено посредством всички доказателствени способи, уредени в процесуалния закон при новото разглеждане на делото. Едва след като е събрал, проверил и оценил относимите и необходими доказателства и е установил всички правнорелевантни факти, въззивният съд следва да решава въпросите за вината и отговорността на дееца по чл. 301 НПК. Съгласно чл. 304 НПК подсъдимият се признава за невинен когато не се установи, че деянието е извършено, че е извършено от подсъдимия или че е извършено от него виновно, както и когато деянието не съставлява престъпление. ВКС многократно в своята практика е указвал на съдилищата, че не само осъдителната, но и оправдателната присъда не може да почива на предположение. Конкретният случай е именно такъв- доказателственият дефицит е запълнен с предположения, съждения и умозаключения, но не и на доказани по надлежния ред конкретни и безспорни фактически обстоятелства, които да бъдат поставени в основата на изводите за вината и отговорността на подсъдимото лице. При така очертания правен резултат, макар и само за пълнота, следва да се посочи също, че в нарушение на закона първоинстанционната присъда е отменена по жалба на подсъдимия само в наказателно- осъдителната й част, тази по чл. 68, ал. 1 НК и за разноските, като е потвърдена в останалата. Това означава, че при постановена нова оправдателна присъда приложението на чл. 242, ал. 7 и 8 НК е потвърдено. Без изобщо да се третира въпросът за правилността на постановения съдебен акт, по отношение на предмета на престъплението, решението на втората инстанция на въпросите за вината и отговорността на дееца е предполагало приложението на общата норма на чл. 53, ал. 2, б. „а“ НК. Това е така, защото предметът на контрабандата и превозното средство, послужило за осъществяването й, подлежат на отнемане в полза на държавата само в случаите, когато деецът бъде признат за виновен и осъден за престъпление по чл. 242 НК. Предвид изложеното до тук, касационната инстанция намери, че в производството пред втората инстанция са допуснати множество нарушения на принципните норми на чл. 13, чл. 14, чл. 18 НПК, и тези на чл. 107 НПК, всички с характера на съществени по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 1 и т. 2, предл. 1 НПК, довели като краен резултат до постановяване на въззивен съдебен акт в нарушение на материалния закон. Ето защо, като констатира наличието на релевираните в протеста касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 НПК, съобразно правомощието си по чл. 354, ал. 1, т. 5, вр. ал. 3, т. 2 - 3 НПК, ВКС, ІІІ н.о. прие, че следва да отмени протестираната въззивна присъда и върне делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, от стадия на съдебното заседание. При новото разглеждане на делото следва да се изпълнят като задължителни дадените указания по приложението на материалния и процесуалния закон, на основание чл. 355, ал. 1, т. 2 - 3 НПК. Воден от изложените съображения, и на основание чл. 354, ал. 1, т. 5, вр. ал. 3, т. 2 - 3 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА въззивна присъда № 3 от 29. 01. 2018г., на Софийски апелативен съд, наказателно отделение, 7 състав, постановена по ВНОХД № 703/ 2016г., по описа на съда, като ВРЪЩА ДЕЛОТО за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, от стадия на съдебното заседание. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: