Р Е Ш Е Н И Е № 65 В ИМЕТО НА НАРОДА гр. София,10.05. 2016 г. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, второ отделение в открито съдебно заседание на двадесети април през две хиляди и шестнадесета година в следния състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОНКА ЙОНКОВА ЧЛЕНОВЕ: ЕВГЕНИЙ СТАЙКОВ ГАЛИНА ИВАНОВА изслуша докладваното от съдия Галина Иванова т.д. № 3780 по описа за 2014 г. и за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл. 290 от ГПК. Т. Н. Р. и Д. Н. Р. обжалват решение № 33 от 08.05.2014 г. по в.гр.д. № 43/2014 г. по описа на Бургаски Апелативен съд, с което е потвърдено решение № 267 от 18.10.2013 г. по гр. д. № 2263/2012 г. на Бургаския окръжен съд за отхвърляне исковете на Д. Н. Р. и Т. Н. Р. срещу А. Ж. Г. за заплащане на сумата 38 000 лв., платена на отпаднало основание по запис на заповед от 23.11.1999 г., както и сумата от 42 203,91 лв мораторна лихва за периода от 01.12.2003 г. до датата на подаване на исковата молба и направените по делото разноски и са осъдени Д. Н. Р. и Т. Н. Р. да заплатят на А. Ж. Г. сумата от 1000 лв разноски по делото. Ц. въпрос относно правилността на въззивното решение бил наличието на връзка между абстрактната запис на заповед и казуалното правоотношение по повод, на която е издадена и съответно погасена. Между страните било възникнало казуално правоотношение, по повод на което е издаден запис на заповед за обезпечение. Това твърдение се потвърждавало както от представените доказателства, така и от твърденията на процесуалния представител на ответника, който в съдебно заседание потвърдил именно обстоятелството, че издадената запис на заповед има обезпечителен характер на едно казуално правоотношение. По отношение казуалното и главното правоотношение имало представени влезли в сила съдебни актове, от които е видно, че то е погасено и споровете по него са приключили. От своя страна, акцесорното правоотношение бил предмет на настоящия иск. Като акцесорно и подчинено, обезпечението чрез запис на заповед и неговото изпълнение и последиците от това следвало да се разглеждат именно в светлината на вече приключили съдебни процеси относно свързаните правоотношения между страните в настоящия процес. Погасяването на задължението по запис на заповед чрез някой от предвидените в закона правни способи (плащане, опрощаване, новиране, спогодба, погасяване по давност) има за последица погасяване на обезпеченото със записа на заповед парично задължение на поетото с гаранционно-обезпечителна цел абстрактно задължение, обективирано в съдържанието на записа на заповед. С влязло в сила съдебно решение било установено, че главното правоотношение е погасено, то полученото по обезпечението се явява получено без/или на отпаднало основание, независимо от това дали плащането е настъпило по силата на спогодба. Поради това ответникът по делото е удовлетворил свои права, чрез няколко способа и то изцяло, поради което е получил недължима престация. Ответникът по касационната жалба не е подал отговор на касационната жалба. С определение № 2 от 05.01.2016 г. по настоящето дело е допуснато касационно обжалване на въззивното решение № 3 от 08.05.2014 г. по гр.д. 43/14 г., Бургаски апелативен съд на основание чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК. С това определение, на основание чл. 288 от ГПК е прието, че съгласно указанията по т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, касационният съд следи служебно за валидността и допустимостта на обжалвания пред него и предвид данните по делото касационното обжалване е допуснато поради вероятност въззивното решение да е нищожно, която вероятност произтича от обстоятелството, че същото е постановено от състав, различен от състава, участвал в съдебното заседание, в което е приключило разглеждането на делото. Върховният касационен съд, Търговска колегия, ІІ отделение в посочения състав, като взе предвид изложените доводи във връзка със сочените оплаквания намира следното: На първо място съдът се ръководи от това дали обжалваното с касационна жалба решение на въззивния съд е валидно постановено. Нормата на чл. 105 от ЗСВ предвижда, че Апелативният съд заседава в състав от трима съдии. Нормата на чл. 20 от ГПК предвижда, че въззивните дела се разглеждат от състав от трима съдии, единият от които е председател на състава. Разглеждането на делата става в открито съдебно заседание, на основание чл. 268 от ГПК. По въззивните граждански дела се постановява съдебно решение от състава на съда, участвал при разглеждане на делото в открито съдебно заседание, в което е даден ход на устните състезания на основание чл. 268, ал. 3 от ГПК. С Тълкувателно решение 1/19.02.2010 г., т. 2 по тълкувателно дело № 1 /2009 г. на ОСГТК на ВКС, е прието, че задължителна сила за съдилищата имат тълкувателните решения, приемани от Върховния съд и Върховния касационен съд на Р България при действие на ЗСВ от 1994 г., както и е прието, че задължителна сила за съдилищата имат и тълкувателните постановления на Пленума на Върховния съд – чл. 59 от З. (отм. ДВ бр. 59 от 22.07.1994 г.). С оглед тези разяснения, следва да се приложи задължителното тълкуване съгласно Постановление на Пленума на Върховния съд № 1 от 13.07.1953 г., че „за изпълнение на основен принцип в процеса - осъществяване на правосъдието от колегиален орган, като, трябва всички съдии, участвали в състава на съда, да вземат активно участие в обсъждането и решаването на всички въпроси, свързани с постановяването на решението (присъдата). Тяхното активно участие ще обезпечи възможно най-правилното решение (присъда).“ В разясненията, приети от ОСГТК на ВКС в тълкувателно решение 1/ 2011 г. от 10.02.2012 г., е прието, че „доктрината и съдебната практика, приемат, че нищожни са съдебните решения, постановени от ненадлежен орган или в ненадлежен състав, извън правораздавателната власт на съда, не е в писмена форма, абсолютно неразбираемо решение или неподписаното решение.“ Предвид така цитираните правни норми и тяхното задължително тълкуване, извършено от Върховния съд при действие на З. (отм.) и Върховния касационен съд при действие на ЗСВ, следва да се приеме, че съставът на съда, който следва да постанови съдебното решение се състои от тези членове на съда, които са участвали в съдебното заседание, с което е даден ход на устните състезания във въззивната инстанция, на основание чл. 268, ал. 3 от ГПК. Следователно липсата на неизменност на състава от съдии, разгледал делото в открито съдебно заседание и постановил съдебното решение води до неговата нищожност. В съдебното решение следва да има единство между посочените съдии като постановили съдебното решение и подписалите го такива. Решението се формира от лицата, които са посочени, че са го взели и съответно на това и подписали решението. Фактът, че в протокола за открито съдебно заседание са посочени съдиите, участвали в това заседание и има разлика между състава на съда от това заседание и състава на съда, взел решението по делото, означава, че решението е взето от лица, които не са участвали в проведеното открито съдебно заседание, в което е даден ход на устните състезания. Нарушаването на принципа за неизменност на състава, прави решението нищожно, на основание чл. 270, ал. 1 от ГПК. Така постановеното съдебно решение създава привидност на валидно съдебно решение, годно да породи следващите от закона правни последици. Но тази привидност, следва да бъде отстранена като се прогласи неговата нищожност. В настоящия случай, съдът намира, че по въззивната жалба на Д. Н. Р. и Т. Н. Р. от [населено място], Бургаски апелативен съд е постановил съдебно решение след провеждане на открити съдебни заседания. В последното съдебно заседание, проведено на 16.04.2014 г. апелативният съд е заседавал в състав от съдиите З. Иванова, председател и членове Мария Т. и С. Х.. А съдебно решение е постановено на 08.05.2014 г. от състав от съдии председател Мария Т. и членове Р. М. и С. Х.. Протоколът за проведеното съдебно заседание, подписан от председател и секретар, на основание чл. 150, ал. 1 от ГПК, се ползва с материална доказателствена сила. Този протокол свидетелства за това, кои са съдиите, участвали в откритото съдебно заседание, в което е даден ход на устните състезания. След като самото съдебно решение сочи, че има разлика в състава на съда, участвал в откритото съдебно заседание и състава на съда, постановил обжалваното съдебно решение следва да се приеме, че съдебното решение е постановено от съдии, които не са участвали в хода на устните състезания в посочения в протокола от това заседание съдебен състав. А това е основание за нищожност на съдебното решение. Предвид на порока, поради който съдът постановява съдебното решение, следва да се приеме, че делото следва да се върне на въззивния съд, Бургаски апелативен съд, от стадия разглеждане на въззивната жалба в открито съдебно заседание от друг съдебен състав, на основание чл. 268, ал. 1 от ГПК. Мотивиран от горното, настоящият съдебен състав на основание чл. 293, ал. 4 вр. чл. 270, ал. 1 от ГПК Р Е Ш И ПРОГЛАСЯВА нищожността на съдебно решение № 33 от 08.05.2014 г. по гр.д. № 43/2014 г., Апелативен съд – [населено място], на основание чл. 293, ал. 4 вр. чл. 270 от ГПК и ВРЪЩА делото на Бургаски апелативен съд за ново разглеждане. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ………………… ЧЛЕНОВЕ: 1. ……………. 2. …………….