3 Р Е Ш Е Н И Е N 300 София, 17.12.2012г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо гражданско отделение в съдебно заседание на деветнадесети септември през две хиляди и дванадесета година в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: БРАНИСЛАВА ПАВЛОВА ЧЛ ЕНОВЕ: ТЕОДОРА ГРОЗДЕВА ВЛАДИМИР ЙОРДАНОВ при участието на секретаря Анета Иванова като разгледа докладваното от съдията Бранислава Павлова гражданско дело N 127/ 2012 г. по описа на първо гражданско отделение, за да се произнесе съобрази: Производството е по чл.290 и сл. ГПК. Н. Т. Н. е обжалвал въззивното решение на Варненския окръжен съд № 1513 от 07.12.2011г. по гр.д.№ 1389/2011г. Ответникът Т. Г. Т. не е изразил становище по основателността на жалбата. Д. писмен отговор по реда на чл.287 ГПК съдържа доводи единствено за недопускане на касационното обжалване. Касационната жалба е допусната за разглеждане по същество на основание чл.280 ал.1 т.3 ГПК за разрешаване на правния въпрос връща ли се в патримониума на заветника недвижим имот, предмет на завещание, ако преди обявяването му е извършено разпореждане с имота от част от наследниците по закон в полза на заветника или в полза на друго трето лице и след като е постановено изкупуването му по чл.33 ал.2 ЗС от останалите наследници по закон при участието на заветника като страна в това производство По въпроса, по който е допуснато касационното обжалване Върховният касационен съд намира следното: Със смъртта на едно физическо лице неговото наследство се придобива като съвкупност от права и задължения от наследниците му по закон от момента на откриване на наследството. От този момент се придобива и наследството от лицата, в полза на които починалото лице се е разпоредило приживе за след смъртта си с общо завещателно разпореждане При частното завещателно разпореждане /чл.16 ал.2 ЗН/ заветникът става собственик на имуществото, посочено в завета също от откриване на наследството, независимо в кой момент е упражнил е правата си изрично или с конклудентни действия. Когато след откриване на наследството се извърши разпореждане от наследниците по закон, това разпореждане не може да бъде противопоставено на заветника, защото те са се разпоредили с имот, който не им принадлежи. Ако разпореждането е с идеална част от имота и междувременно е проведено изкупуване по реда на чл.33 ал.2 ЗС от сънаследник, на когото не е предложена за продажба съсобствената идеална част, той , встъпвайки в правата на купувача не може да придобие повече права, отколкото е притежавал продавачът. Разрешеният в производството по чл.33 ал.2 ЗС спор за собственост се отнася единствено до правата на съсобственика, предявил иска за изкупуване, защото за да го проведе успешно, той трябва да докаже, че към момента на сключване на договора е имал права върху имота /притежавал е идеална част/. Само при доказване на активната материалноправна легитимация на ищеца, искът може да бъде уважен. Дали и доколко един действителен от гледна точка на формата и спазването на императивните правни норми договор е породил целените вещноправни последици / прехвърлена е валидно собствеността/, е извън предмета на делото по иска по чл.33 ал.2 ЗС и не се обхваща от силата на пресъдено нещо на решението дори и когато разпореждането е било извършено в полза на заветник , преди той да приеме наследството по завещание. След като той се счита за собственик в отношенията с наследниците по закон, не може повторно да придобие собствеността и на друго основание , независимо дали към този момент завещанието е било обявено. С признаване на правото на изкупуване по чл.33 ал.2 ЗС не се отричат придобите с частното завещателно разпореждане права от заветника дори да е бил страна по делото. По основателността на касационната жалба. С оглед разрешението на въпроса, по който е допуснато касационното обжалване, са неоснователни доводите на касатора, че решението по иска по чл.33 ал.2 ЗС, което има конститутивен характер, заличава изцяло с обратна сила правото на собственост на приобретателя –заветник. В отношенията му с наследниците по закон той се счита за собственик, независимо че актът му не е вписан, след като и наследниците не придобиват права от вписан акт и техните отношения той се счита за собственик. Ето защо е неоснователен доводът на касатора, че правото на заветника да се позове на придобитите права е преклудирано с непредставянето на завещанието в производството по изкупуването. Неоснователен е и доводът за приложение на чл.37 ЗН , защото той урежда предпоставките за провеждане на отменителен иск в случаите, когато лицето с възстановена запазена част не може да я допълни от имуществото на облагодетелстваното лице или приобретателя т.е. няма сходност на случаите и тълкуването на закона по аналогия е недопустимо. С оглед на изложеното не са налице основания за отмяна на обжалваното решение , с което установителния иск за собственост е уважен за ½ ид.ч., колкото са правата по завета. Въпреки засягането на въпроса за нарушение на запазената част от наследството, изрично искане за намаляването му не е направено в отговора на исковата молба. Дори и когато потестативното право по чл.30 ЗН се упражнява с възражение, то трябва да бъде изрично заявено чрез формулиране на искане за възстановяване на запазената част. В случая такова искане не е направено и уточнено до първото заседание и в доклада по чл.146 ГПК не е прието за разглеждане като пълномощникът на Н. Т. Н. е заявил, че няма възражения по доклада. Правото на възстановяване на запазена част не би и могло да бъде упражнено , защото наследството не е прието по опис, което е условие за разглеждане на искането / ТР 1/2005г. на ВКС, ОСГК/. Воден от горното Върховният касационен съд, първо гражданско отделение Р Е Ш И : ПОТВЪРЖДАВА въззивното решение на Варненския окръжен съд № 1513 от 07.12.2011г. по гр.д.№ 1389/2011г. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: