Ключови фрази
Възнаграждение * забраната на чл. 43, ал. 1 ЗОП


6


Р Е Ш Е Н И Е

№ 193

София.11.01.2018 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в публично заседание на двадесет и пети октомври две хиляди и седемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ:БОЯН БАЛЕВСКИ
ПЕТЯ ХОРОЗОВА

при секретаря Ирена Велчева
изслуша докладваното от председателя /съдия/ Татяна Върбанова
т.дело № 210/2017 година

Производството е по чл.290 ГПК.
Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма], ЕИК[ЕИК], чрез процесуалния си пълномощник, срещу решение № 272 от 17.08.2016 г. по в.т.д. № 252/2016 г. на Апелативен съд – П., с което след отмяна на решение № 413 от 12.11.2015 г. по т.д. № 292/2014 г. на Окръжен съд – Стара Загора са отхвърлени предявените от [фирма] против [община] искове за заплащане на сумата 78 240 лв. – дължимо и неплатено възнаграждение по договор № 95-12/24.07.2012 г., ведно със законната лихва върху тази сума от 09.10.2014 г. до окончателното плащане и за сумата 7 824 лв. – мораторна неустойка за периода от 01.01.2014 г. до 11.01.2014 г.
В жалбата се поддържат касационни доводи за неправилност на въззивното решение, на основанията по чл.281, т.3 ГПК. Изразява се несъгласие с изводите на решаващия състав за нарушаване на забраната по чл.43 ЗОП поради извършване на отделни работи от трети лица – подизпълнители. Твърди се, че ответникът не се е позовал на посочената разпоредба и не е въвел възражение в този смисъл, а от друга страна съдът не е съобразил обективираното в договора предварително дадено съгласие от възложителя за извършване на цялата или на част от работата от подизпълнители. По съображения, подробно изложени в жалбата, поддържани в открито съдебно заседание на 25.10.2017 г. от процесуалния пълномощник на дружеството касатор, се иска отмяна на въззивното решение и постановяване на ново решение по същество, с което да се уважат исковите претенции, с присъждане на разноски.
С определение № 381 от 14.06.2017 г. ВКС допусна касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.1 по въпроса: Използването на подизпълнител за изпълнение на част от възложеното по реда на ЗОП съставлява ли изменение на страните по договора и попада ли в забраните по чл.43 ЗОП /отм./.
Ответникът по касация – [община] поддържа доводи за правилност на атакуваното решение, с искане за присъждане на разноски по делото.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, в съответствие с правомощията си по чл.293 ГПК, приема следното:
При постановяване на обжалваното решение, въззивният състав на Апелативен съд – П. е приел от фактическа страна следното: Наличието на сключен по реда на Закона за обществените поръчки /отм./ договор от 24.07.2012 г. между [община], в качеството му на възложител и [фирма] – изпълнител, за актуализация на три броя технически проекти: 1. Актуализация на проект „Център за отдих, свободно време и спорт” – [населено място], 2. Актуализация на проект „Спортно-младежки център” [населено място] и 3. Актуализация на проект „Спортен център” [населено място], като при сключване на договора изпълнителят е подписал декларация, че няма да ползва подизпълнител; Предаване и приемане на изработеното с двустранно подписан протокол от 31.07.2012 г. След преценка на неоспорената от страните техническа експертиза и техническата документация, касаеща реконструкцията и рехабилитацията на стадиона в [населено място], от фактическа страна решаващият съд е приел за установено извършването на част от възложената работа от трети лица. Изведен е извод, че въпреки забраната на чл.43 от ЗОП и подписаната от изпълнителя декларация, той е ползвал други фирми при изпълнение на поръчката и по този начин е заменил едностранно страните по договора за обществена поръчка. Упражняването на предвиденото в чл.4.5. от договора право на изпълнителя да ангажира допълнително необходимите му експерти и други фирми за реализация на договора е счетено за недоказано, поради неустановяване, от страна на ищеца, дали тези специалисти и фирми са били ползвани на основание тази разпоредба от договора, какви отношения са възникнали между изпълнителя и тях, и на какво основание. Решаващият състав е изразил становище за недоказване от страна на ищеца, че е изпълнил сам възложената работа, без да ползва подизпълнител и затова не му се дължи плащане, каквото плащане, на същото основание, е отказано от страна на ДФ”Земеделие” на Община – М..
По поставения правен въпрос настоящият състав на Търговска колегия, второ отделение приема следното:
Разпоредбата на чл.43, ал.1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, сега отм., /в редакция към 01.07.2012 г./ предвижда забрана за страните по договор за обществена поръчка да го изменят. Изключенията от тази забрана са лимитативно посочени в чл.43, ал.2 ЗОП, като те могат да се отнасят до промяна на сроковете по договора, частична замяна на дейности, които не водят до увеличаване стойността на договора или изменение на цената при изрично регламентирани от законодателя предпоставки. Безспорно е, че с оглед установените в ЗОП принципи и условия за възлагане на обществени поръчки, е налице забрана за промяна на страните по сключен по реда на този закон договор. Този извод произтича от общата забрана по чл.43, ал.1 ЗОП, като в изключенията по ал.2 не е предвидена възможност за промяна на възложителя и/или на изпълнителя по договора.
По приложението на чл.43 ЗОП е формирана задължителна практика на ВКС – така например, решение по т.д. № 658/2010 г., І т.о., решение по т.д. № 453/2012 г., І т.о., решение по т.д. № 2799/2015 г., І т.о., решение по т.д. № 4123/2013 г., ІІ т.о. и др. В цитираната практика е застъпено становището, че изменението на сключен по реда на ЗОП договор не може да нарушава съществените параметри на поръчката; Сключването на договора за обществена поръчка, като гражданскоправен етап на процедурата по възлагане на обществената поръчка, не може да бъде разглеждан отделно от предхождащите го административни актове, представляващи предпоставка за сключването му, а именно решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка и решението за определяне на изпълнителя; Съдържанието на договора се определя и от вече извършените към момента на сключване на договора волеизявления на страните; Изменението на договора за обществена поръчка е забранено от специалния закон не само, ако замяната на една от страните се е осъществила чрез договор за субективна новация, но ако и чрез друга правна сделка се постига същият резултат.
Предвид тези принципни становища относно различни хипотези на изменение на съществени параметри на договор за обществена поръчка и имайки предвид приложимата нормативна уредба, в която не се съдържа забрана изпълнителят да ползва подизпълнители / по арг. от чл.56 ал.1, т.8 ЗОП/ следва да се приеме, че възлагането на част от работата на подизпълнител, не съставлява изменение на договора по отношение на изпълнителя – замяна на изпълнителя, съответно не попада в обхвата на забраната по чл.43, ал.1 ЗОП. Такава законова забрана не се съдържа и в последващите сключването на процесния договор изменения и допълнения на ЗОП, вкл. и до неговата отмяна, считано от 15.04.2016 г., а напротив условията във връзка с подизпълнителски договори са подробно регламентирани.
По същество на касационната жалба:
С оглед на дадения отговор на правния въпрос, по който е допуснато касационно обжалване, като основателни следва да се преценят доводите на дружеството – касатор, че възлагането на трети лица на част от дейностите по сключения договор за актуализиране на процесните три броя технически проекти, не съставлява изменение на договора. В разпоредбата на чл.4.5 от договора е предвидено право за изпълнителя да ангажира допълнително необходимите му експерти и фирми за реализацията на предмета на договора, като разходите за това са за негова сметка и в рамките на уговорените по договора суми. Действително, в подадената от ищцовото дружество /сега касатор/ декларация /обр. № 9/, съставляваща част от съдържанието на офертата, е заявено, че при изпълнение на поръчката няма да се ползват подизпълнители. Неспазването на това предварително предвиждане от страна на изпълнителя, не води до извод за промяна на съществени параметри на договора, а от друга страна попада в обхвата на обективираното в договора принципно съгласие на възложителя за допълнително ангажиране, от страна на изпълнителя, на необходимите му експерти и фирми за реализация на възложените дейности по договора. Предвид посочената договорна разпоредба, доводите на ответника във връзка с ползването на подизпълнители, които са обективирани в отговора на исковата молба и поддържани в хода на инстанционното разглеждане на делото, не могат да бъдат споделени. Правната квалификация на тези доводи е в рамките на правораздавателната дейност на съда, поради което оплакването на касатора за недопустимост на въззивното решение е неоснователно.
Безспорно е установено по делото, че с констативен протокол от 30.07.2012 г. [община], представлявана от кмета, е приела без възражения предадените от изпълнителя актуализирани технически проекти за съответните обекти, а именно: Количествено-стойностни сметки, Пожарна безопасност и План за безопасност и здраве, одобрени с протокол № 9 от 31.07.2012 г. на ОЕСУТ [община]. С оглед на неоспорения в процеса протокол за приемане на работата, както и констатацията в първоначалната техническа експертиза за одобряване в цялост на техническите проекти, възраженията на ответната община за недостатъци на изпълнението следва да се приемат за преклудирани. Съобразно предвидените в чл.2 от договора цени и условия на плащане, както и писмените доказателства, касаещи финансирането на проекта, следва да се приеме, че исковата претенция за заплащане на главница в размер на 78 240 лева/ с включено в тази сума ДДС/ е основателна и доказана. Заплащането на уговорената цена/възнаграждение/ по договора не е поставено под условие по см. на чл.25, ал.1, изр.1 ЗЗД, поради което изразеното от въззивния съдебен състав становище във връзка с отказ на ДФ”Земеделие” да плати на [община] съответни суми, съставляващи част от финансирането, е ирелевантно за настоящия спор.Върху посочената сума се дължи и законна лихва от предявяване на иска – 09.10.2014 г. до окончателното й изплащане.
Съгласно договорната клауза на чл.5.1.8. основателен е и обусловеният иск за заплащане на неустойка за забавено плащане на възнаграждението на изпълнителя, в размер на 7 824 лева за периода 01.01. – 10.01.2014 г.
Предвид изложеното и на основание чл.293, ал.1, предл.3 и ал.2 от ГПК въззивното решение следва да се отмени изцяло, както и допълнителното решение № 284 от 26.09.2016 г., с което въззивният съд е присъдил в полза на ответната община разноски в размер на 8 921.50 лв., като вместо него се постанови ново решение по същество, с което да се уважат предявените от [фирма] искове в посочения по-горе смисъл. Допълнителното решение, имащо характер на определение по чл.248 ГПК, е обжалвано с отделна частна жалба, по която е образувано самостоятелно ч.т.д. № 209/2017 г., което с оглед изхода на настоящото дело следва да се прекрати.
При този изход на делото и на основание чл.78, ал.1 ГПК на ищеца се дължат разноски в размер на 13 489.06 лева.
Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение


Р Е Ш И :


ОТМЕНЯ решение № 272 от 17.08.2016 г. по в.т.д. № 252/2016 г. на Апелативен съд – П., както и допълнително решение № 284 от 26.09.2016 г., имащо характер на определение, вместо което постановява:
ОСЪЖДА [община], [населено място], пл.”Трети март” № 32 да заплати на [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], район К. село, [улица] следните суми: 78 240/седемдесет и осем хиляди двеста и четиридесет/ лева – възнаграждение по договор № 95-12 от 24.07.2012 г., ведно със законната лихва от 09.10.2014 г. и 7 824/ седем хиляди осемстотин двадесет и четири/ лева – неустойка за забава по чл.5.1.8. от същия договор.
ОСЪЖДА [община], [населено място], пл.”Трети март” № 32 да заплати на [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], район К. село, [улица] сумата 13 489.06/тринадесет хиляди четиристотин осемдесет и девет лева и шест стотинки/ разноски по делото.
Решението не подлежи на обжалване.


ПРЕДСЕДАТЕЛ:


ЧЛЕНОВЕ: