4 Р Е Ш Е Н И Е №122 гр.София, 19 април 2012 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и трети фавруари две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛИЯНА КАРАГЬОЗОВА ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ СЕВДАЛИН МАВРОВ при участието на секретаря Ив.Илиева и в присъствието на прокурора Ст.БУМБАЛОВА изслуша докладваното от председателя (съдията) ЕЛИЯНА КАРАГЬОЗОВА дело № 177/2012 година Производството е образувано на основание касационна жалба на подсъдимия А. И. А. срещу въззивно решение № 141 от 25.10.2011г. по внохд № 287/2011г. по описа на Варненския апелативен съд,с което е потвърдена присъда № 31 от 21.03.2011г. постановена по нохд № 49/2011г. от Силистренския окръжен съд. В жалбата се поддържа касационно основание по чл.348,ал.1 т.3 НПК.Прави се искане да се отмени въззивното решение с което е потвърдена присъдата и се определи наказание в по-нисък размер,при условията на чл.55 НК. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата.Съдът не е приложил правилно разпоредбата на чл.58а НК относима към момента на постановяване на присъдата. Върховният касационен съд,за да се произнесе съобрази следното: С горната присъда Силистренският окръжен съд е признал жалбоподателя-подсъдим за ВИНОВЕН в това,че:1.На 13.02.2010г. в гр.Силистра ,в условията на опасен рецидив,чрез разрушаване на прегради здраво направени за защита на имот-предно дясно стъкло на лек автомобил „Опел Астра” с рег.№ СС7879АС е отнел чужди движими вещи и пари на обща стойност 556,70 лева от владението на С. М. И.,без нейно съгласие с намерение противозаконно да ги присвои,поради което и на основание чл.196,ал.1 т.2 вр.с чл.195,ал.1 т.3 вр.с чл.194,ал.1 вр.с чл.29,ал.1 б.”б” и чл.58а НК ГО ОСЪДИЛ на ПЕТ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА. 2.На 13.02.2010г в град Силистра в условията на продължавано престъпление използвал платежни инструменти,както следва: дебитна карта-Бизнес карта с № 487094009303 4003 издадена от „Банка ДСК” ЕАД с титуляр С. М. И. ,дебитна карта с № 6705 053622 003,издадена от „Банка ДСК” ЕАД с титуляр С. М. И.,дебитна карта с № 487002004779 0404,издадена от „Банка ДСК” с титуляр С. М. И. и дебитна карта –Бизнес карта с № 4870 9400 0348 6403 издадена от „Банка ДСК” с титуляр „ЖАНИ-СМ” ЕООД.,представлявано от С. М. И. от гр.Силистра,при които използвания без съгласието на титуляра,чрез извършване на четири броя транзакции с тези карти е получил сумата от 1600 лв/хиляда и шестотин лева/,поради което и на основание чл.249,ал.1 вр.с чл.26 , с чл.36 и чл.58а НК ГО ОСЪДИЛ на ДВЕ ГОДИНИ И ШЕСТ МЕСЕЦА ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА и ГЛОБА от 3200/три хиляди и двеста/ лева,представляващо двойния размер на получената сума. На основание чл.23,ал.1 НК съдът ОПРЕДЕЛИЛ на подсъдимия едно ОБЩО наказание в размер на ПЕТ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА,което да се изтърпи при СТРОГ режим в ЗАТВОР,както и ГЛОБА в размер на 3200 лева. Касационнага жалба е ОСНОВАТЕЛНА: Доводът за неправилно приложение на материалния закон в санкционната му част по отношение и на двете обвинения е основателен. Производството по делото е разгледано по реда на чл.371,т.2 НПК.Подсъдимият е признал фактите и обстоятелствата по внесения обвинителeн акт,дал е съгласие да не се провеждат разпити на свидетели и вещи лица.Заявил е,че не желае да се събират нови доказателства. В съответствие с волеизявлението на подсъдимия,съдът е дал ход на делото,прочел е по реда на чл.283 НПК приложените на досъдебното производство доказателства имащи значение за изясняване на обективната истина по делото, и след приключване на съдебните прения е произнесъл своята присъда. Съдът е определил наказанието при условията на чл.58а НК,съгласно проведеното предварително изслушване по чл.372,ал.4 НПК.От мотивите на първоинстанционния съд не става ясно какъв е механизма на определяне на двете наказания.Деянията са извършени м.февруари 2010г., при действието на редакцията на чл.373,ал.2 НПК от 2009г./ДВ,бр.27 от 2009г./.В същата е отбелязано,че наказанието следва да се определи при условията на чл.58а НК.Съгласно чл.58а НК - в редакцията от 2009г.,когато в производството по чл.372,ал.4 от Наказателно процесуалния кодекс съдът постанови осъдителна присъда ,той не може да наложи най-тежкото по вид наказание при алтернативно предвидени различни наказания,а в останалите случаи определя наказанието при условията на чл.55 НК. Видно от мотивите на присъдата,наказанието е определено по чл.58а НК в редакцията от 2010 г./Дв,бр.26 от 6 април 2010г./.Съдът не е съобразил разпоредбата на чл.2,ал.2 НК и при определяне на наказанието не е приложил най-благоприятния за подсъдимия закон.Съгласно тази разпоредба,ако до влизане на присъдата в сила последват различни закони,прилага се законът,който е най-благоприятен за дееца.Деянията са извършени при действието на чл.58а в редакцията от 2009г.,а присъдата и решението са постановени при действието на новата разпоредба на чл.58а НК,от което следва,че при съобразяване на посочените обстоятелства,следва да се приложи този закон,който е най-благоприятен за подсъдимия. Прилагайки новата редакция на чл.58а НК,съдът освен това, не е изложил съображения относно механизма на определяне наказанието за двете деяния.Не става ясно какво е първоначално определеното наказание/при отегчаващи отговорността обстоятелства/,което след редуцирането му с една трета възлиза на постановения размер от 5 г. за деянието по чл.196,ал.1 т.2 НК и на 2г. и 6 месеца за това по чл.249,ал.1 НК. Наказанието на подсъдимия в конкретния случай обаче,следва да се определи по действащия към момента на инкриминираните деяния по благоприятен закон.Такъв е този от 2009г.,който задължава съда да приложи разпоредбата на чл.55 НК. Становището на въззивния съд,че не следва да се прилага чл.2,ал.2 НК тъй като нормата на чл.373,ал.2 НПК е процесуална,а не материално правна е неправилно.Разпоредбата на чл.373,ал.2 НПК е процесуална,но в частта за наказанието тя препраща към материално правната норма на чл.58а НК.Последната,в сила по време на извършване на двете деяния,изрично указва,че при определяне на наказание лишаване от свобода/извън случаите в предл.първо/, се прилага чл.55 НК. Това означава,че наказанието на подс.А. следва да се определи при условията на чл.55,ал.1 т.1 НК,т.е под най-ниския предел на наказанието по чл.196,ал.1 т.2 НК и под най-ниския предел на наказанието по чл.249,ал.1 НК. Чл.196,ал.1 т.2 НК предвижда наказание от три до петнадесет години лишаване от свобода,което при условията на чл.55,ал.1 т.1 НК следва да се определи на две години и единадесет месеца лишаване от свобода.Наказанието по чл.249,ал.1 НК от две до осем години лишаване от свобода с приложението на чл.55,ал.1 т.1 НК следва да се определи на една година и единадесет месеца лишаване от свобода.По реда на чл.23,ал.1 НК общото наказание следва да се определи на две години и единадесет месеца лишаване от свобода. Като не е съобразил изложеното и е потвърдил наказанието на подсъдимия,определено по реда на чл.58а НК в редакацията от 2010г.,въззивният съд е е приложил неправилно относимия към момента на инкриминираните деяния материален закон ,с което е допуснал явна несправедливост на наказанието по смисъла на чл.348,ал.1 т.3 НПК.Нарушението следва да се отстрани,като наказанието за отделните деяния,както и общото по реда на чл.23,ал.1 НК се намалят,съгласно посочените съображения.Налице е съществено нарушение по чл.348,ал.5,т.1 вр.с ал.1 НК,което обуслява изменяване на въззивното решение и намаляване на наказанието лишаване от свобода при условието на чл.55,ал.1 т.1НК. В частта за наказанието ГЛОБА решението е законосъобразно и справедливо.Размерът е съобразен с високата степен на обществена опасност на деянието, и с обстоятелството,че при условията на чл.26,ал.1 НК са осъществени четири на брой транзакции с инкриминираните дебитни карти. Касационният състав като съобрази разпоредбите на чл.57,ал.2 НК и чл.55,ал.2 НК намери,че това това наказание по размер отговаря на целите на чл.36 НК и не следва да се намалява. Воден от тези мотиви и на основание чл.354,ал.1 т.3 НПК,Върховният касационен съд,трето наказателно отделение Р Е Ш И: ИЗМЕНЯВА въззивно решение № 141 от 25.10.2011г. по внохд № 287/2011г.по описа на Варненския апелативен съд,с което е потвърдена в частта за наказанието постановената срещу А. И. А. присъда№ 31 от 21.03.2011г. по нохд № 49/2011г. по описа на Варненския окръжен съд,като НАМАЛЯВА при условията на чл.55,ал.1 т.1 НК наложените наказания ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА и това по чл.23,ал.1 НК,както следва: 1.Наказанието лишаване от свобода за деянието по чл.196,ал.1 т.2 НК-от пет години-на ДВЕ ГОДИНИ И ЕДИНАДЕСЕТ МЕСЕЦА. 2.Наказанието лишаване от свобода за деянието по чл.249,ал.1 НК-от две години и шест месеца на ЕДНА ГОДИНА И ЕДИНАДЕСЕТ МЕСЕЦА. 3.Общото наказание по чл.23,ал.1 НК-от пет години на ДВЕ ГОДИНИ И ЕДИНАДЕСЕТ МЕСЕЦА ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА. ОСТАВЯ в сила обжалваното решение в останалата му част. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: