Р Е Ш Е Н И Е № 235 гр.София, 19.07.2013 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение в съдебно заседание на седемнадесети май две хиляди и тринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛИДИЯ СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: ЛИЛЯНА МЕТОДИЕВА ЖАНИНА НАЧЕВА със секретар Кристина Павлова при участието на прокурора ЯВОР ГЕБОВ изслуша докладваното от председателя (съдията) ЛИДИЯ СТОЯНОВА наказателно дело под № 619/2013 година, за да се произнесе, взе предвид: Касационното производство е образувано по жалбата на подсъдимия И. К. К.-чрез защитника, срещу решение № 11/18.02.2013 год. по въззивно нохд № 243/2012 год. на Бургаския апелативен съд, наказателно отделение. Поддържа се, че е постановено при съществено нарушение на процесуалните правила поради липсата на отговори на поддържани пред въззивния съд възражения, неизпълнение на процесуалното задължение по чл.314 НПК и разглеждане на делото от първоинстанционния съд от незаконен състав, защото е проявил пристрастие. Искането за връщане на делото за ново разглеждане се мотивира и с доводи за нарушение на закона с възприемане на квалификацията по обвинителния акт и с прилагането на чл.68, ал.1 НК, както и с доводи за явна несправедливост с отказа да се приложи чл.55 НК и чл.66, ал.1 НК. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура оспорва основателността на жалбата. Мотивира се с липсата на основания от поддържаните за отмяна на въззивното решение по чл.348, ал.1, т.1 и т.2 НПК. Не възразява да се намали размера на наказанието като се обсъди чл.55 НК. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение извърши проверка по доводите в пределите по чл.347, ал.1 НПК и намира: Бургаският апелативен съд с оспореното решение по въззивно нохд № 243/2012 год. потвърдил присъда № 92/18.09.2012 год. по нохд № 435/2011 год. на Ямболския окръжен съд, ІІ-ри наказателен състав, с която признал подсъдимия К. за виновен в това, че за времето от м.януари 2009 год. до м.февруари 2011 год. в гр.Я. без съответно разрешение извършил по занятие банкови сделки-банково кредитиране на различни лица при уговорени лихви върху предоставените в кредит парични суми, за които сделки се изисква такова разрешение. На основание чл.252, ал.1 вр.чл.54 НК го осъдил на 3 години и 6 месеца лишаване от свобода, за изтърпяването на което наказание определил първоначален строг режим в затворническо общежитие от закрит тип. Приложил чл.68, ал.1 НК и привел в изпълнение влязлата в сила присъда по нохд № 3/2009 год. на Ямболския районен съд и чл.59, ал.1 НК за времето на предварителното задържане. Жалбата е подадена в срок, но е неоснователна по следните съображения: Доводите, които се поддържат в касационната жалба, са развити и пред въззивния съд. В една част те са насочени към оспорване обосноваността на фактическите изводи, отнасящи се до поведението на подсъдимия К. и съдържат искане за произнасяне по обосноваността на съдебния акт. Касационният съд няма правомощия според изрично посочените в чл.348, ал.1 НПК касационни основания и не може да проверява фактически положения, които инстанциите по същество са приели за установени, поради което не следва да ги обсъжда. Касационният съд не може по нов начин да решава въпроса с оценката за достоверността на свидетелските показания, направена от съд по същество, нито да приема нови фактически положения в каквато насока е изложеното в касационната жалба. В другата си част поддържаните доводи за конкретни нарушения са получили мотивиран отговор с подробни съображения за тяхната неоснователност, които настоящият състав споделя изцяло. Неоснователно е възражението, че делото е разгледано в първоинстанционния съд и е постановена осъдителна присъда от незаконен състав, защото председателят на състава е разпитвал на предварителното производство седем от посочените в обвинителния акт девет свидетели. Този довод в подкрепа на твърденията за допуснати процесуални нарушения е поддържан и пред въззивния съд, който мотивирано е отказал да го приеме за основателен по изложените съображения. Съгласно чл.223 НПК по преценка на органа на досъдебното производство разпитът на свидетел се извършва пред съдия от съответния съд като делото не му се предоставя. От показанията на разпитаните свидетели не се установява да е допуснато нарушение и съдията-докладчик не само да е присъствал, но и сам да е провеждал разпит, на който и да било от тях. Освен това участието в процедурата по чл.223 НПК не е основание за отвод от изрично предвидените в чл.29, ал.1 НПК. Само по себе си присъствието на разпита при спазване на предвидените в нормата условия не е обстоятелство, което да даде основание съдията да се счита предубеден или заинтересован. Основание за това не може да се изведе и от установеното процесуално поведение в съдебното производство. Всички свидетели са разпитани при условията на публичен процес от състав, отговарящ на изискванията по чл.28, ал.1, т.2 НПК, при стриктно спазване на предвидените в НПК ред и начин на провеждане на съдебните заседания. На страните са разяснени процесуалните им права по чл.274 и чл.275 НПК. На подсъдимия е предоставена възможността да упражни с участието на защитник всички процесуални права от предвидените в чл.55 НПК, а на свидетелите-правото на свободен разказ. Установяването на действителни противоречия е констатирал своевременно и е приложил чл.281 НПК, а след това е изследвал подробно на какво се дължат причините за различието. Изготвил е мотиви, които отговарят на изискванията по чл.305, ал.3 НПК и е взел решението си по всички въпроси от предвидените в чл.301 НПК съобразно изискванията по чл.14 НПК. Събирането и проверката на доказателствения материал е извършено при пълно безпристрастие, а оценката – в съответствие с чл.107 НПК. Правилно не е приел показанията на свидетелите, дадени пред органа на разследването като годен за установяване на относими обстоятелства. С отказа да приеме като основателно възражението в посочения смисъл въззивният съд не е допуснал процесуално нарушение. Въззивният съд е възприел изцяло установената фактическа обстановка като е направил извод, че събраните и проверени доказателствени източници са оценени с оглед действителния им смисъл. Това становище е потвърдил и със самостоятелния анализ, който е направил като е оценил съобразно изискванията на чл.107, ал.3 ПК както показанията на свидетелите и обясненията на подсъдимия, така и писмените доказателствени средства. Не е дал предпочитание на някое от доказателствата във вреда на подсъдимия, нито е пренебрегнал някое, което има значение за определяне на конкретно извършеното. Неоснователно се поддържа, че е допуснато нарушение на чл.281 от НПК като не са прочетени и приобщени показанията на св.М.К., дадени на досъдебното производство, поради противоречията, съдържащи се в показанията му. Констатирането на противоречия и тяхното обсъждане по реда на чл.281 НПК може да стане служебно от съда, по искане на прокурора или на някоя от другите страни в производството, когато са налице условията за това. Необходимо е обаче да са констатирани съществени противоречия при установяване на конкретната фактическа обстановка и на относими към предмета на доказване обстоятелства. Прочитането на показанията при някоя от хипотезите по чл.281 НПК е процесуална възможност за проверка на доказателствения материал като изключение от принципа за непосредственост и се прилага само в случаите, когато са констатирани действителни противоречия. Различията, които се съдържат в показанията на свидетеля, дадени в съдебно заседание, с тези на досъдебното производство, са за несъществени обстоятелства, които не се отразяват върху верността на фактическите изводи за поведението на подсъдимия и отношенията му с пострадалия; не противоречат на показанията на други свидетели, нито на логическата им връзка с данните за извършеното престъпление. Затова няма допуснато нарушение на процесуалните правила, което да е съществено по смисъла на чл.348, ал.1, т.2 НПК. Правилно въззивният съд е възприел оценката за показанията на свидетелите П.Д. и В.Д. като последователни, логични и достоверни. Разпитани са подробно и задълбочено за всички относими обстоятелства. Наличието на противоречия е мотивирало съда да приеме, че са налице условията за прочитането на дадените в досъдебното производство. Изследвал е подробно причините за различията. Установил е, че свидетелката Д. при внимателния й разпит на досъдебното производство е уточнявала детайли във връзка с отношенията си с подсъдимия за получаване на кредити и че с оглед изрично заявеното от нея няма нещо от казаното, което да не е вярно, както и че е казала всичко на зададените въпроси. Свидетелката Д. също е потвърдила показанията си на досъдебното производство като достоверни, поради което с възприемането и оценката за последователност, логичност и вярно отразяване на фактите съдът не е допуснал нарушение, което неправилно въззивният съд да е утвърдил. Липсата на подробно обсъждане в частта им на заявеното от св.Д. в съдебното заседание, че „…целта ми беше да взема сумата и да го натопя…” по повод взетата сума от 300 лева и невръщане на договорените лихви, също не е съществено нарушение. Твърдението в посочения смисъл не може да доведе до различни от направените изводи с оглед установеното за времето на получаване на кредита, връщането му на части и в размер на сума над главницата, предхождащи момента на осъществените контакти с полицията по повод дейността на подсъдимия. Представеният нотариален акт за договорна ипотека не е доказателствен източник за ново обстоятелство. Установено е по несъмнен начин от показанията на свидетелите и конкретните писмени доказателствени средства, подробно обсъдени от инстанциите по същество. Безспорно е установено, че сключването на този договор между Д. и В. с трето лице-сестрата на подсъдимия К.К., е по повод договорката за условията да бъде получен кредит в определения между страните по-голям размер. Това доказателствено средство не може да се обсъжда самостоятелно и изолирано, каквото е искането на подсъдимия, в нарушение на чл.107, ал.3 НПК, нито да доведе до различен от направения извод. Доколкото в изложението на жалбата се поддържат доводи и за нарушение на чл.305, ал.3 НПК същите следва да бъдат определени за неоснователни. Липсата на мотиви е касационно основание за отмяна, но по конкретното дело не е налице. Изложените в обжалваното решение и възраженията за допуснати нарушения както по отношение на анализа на доказателствата, така и по справедливостта на наказанието, не е довело до ограничаване възможността за подсъдимия и защитата му да конкретизират касационните основания във връзка с правомощията за приложение на закона и процесуалните правила. Съгласно чл.339, ал.3 НПК изготвянето на мотиви, съответстващи на изискванията в посочената норма е задължително, но в изрично предвидените случаи – когато съдът е упражнил правомощията си по чл.336 НПК и е постановил нова присъда. В конкретния случай е приел, че са налице основанията да постанови решение, с което да потвърди осъдителната присъда. Изискването е за съдържание, което съответства на изискванията по чл.339, ал.2 НПК. След като е изложил приетата за установена фактическа обстановка, подробно е мотивирал становището си за процесуалната дейност на първоинстанционния съд по оценка на доказателствения материал, която е определил правилно като съответстваща на предвидените в НПК начин и ред. Изложил е свой анализ и е дал подробен и законосъобразен отговор на всички доводи и възражения. Посочил е основанията, поради които не ги приема, в който смисъл са съображенията, изцяло споделени и от настоящата инстанция, включително и по въпроса за квалификацията на поведението на подсъдимия. Въз основа на конкретно установената фактическа обстановка законосъобразно инстанциите по същество са приели, че не е притежавал разрешение за осъществяване на дейност, за която поначало има ограничителен режим и е осъществявал сделки системно по занаят като е превърнал тази дейност в източник /независимо дали е основен или допълнителен/ за придобиване на доходи. Законосъобразно и двете инстанции по същество са приели, че обективното му поведение указва за наличието на пряк умисъл по смисъла на чл.11, ал.2 НК – съзнание, че извършва банкова дейност без разрешение, с реализирането на три и повече сделки по занятие и че тази му дейност е източник за получаване на доходи. Затова въззивният съд като е приел по изложените съображения, че поведението правилно е квалифицирано като престъпление по чл.252, ал.1 НК, не е допуснал нарушение. Неоснователно е възражението за незаконосъобразно приложение разпоредбата на чл.68, ал.1 НК. От установените фактически обстоятелства, че престъплението е извършено в инкриминирания период до м.февруари 2011 год. и данните от свидетелството за съдимост, че на 06.01.2011 год. е влязла в сила присъдата по нохд № 3/2009 год., то следва, че са налице условията да бъде приведена в изпълнение и подсъдимия да изтърпи наложеното наказание лишаване от свобода. Не е определил режима и затворническото заведение, но този пропуск може да бъде отстранен по реда на чл.306 НПК. Въпросът за вида и размера на наказанието е решен правилно въз основа на анализа и вярната оценка на установените по делото смекчаващи и отегчаващи обстоятелства. Изводът, че няма нарушение на правилата за индивидуализация въззивният съд е направил въз основа и на самостоятелната им оценка с оглед тяхната тежест и значение за определяне на обществената опасност на личността на подсъдимия и на извършеното престъпление. Няма обстоятелство от поддържаните, което да не е взел предвид или да е подценил значението на някое във вреда на подсъдимия. Наказанието в определения размер и при правилно определените режим и затворническо заведение за изтърпяването му е справедливо и съответстващо на целите по чл.36 НК, поради което няма основание за изменение и намаляване. При това положение е очевидна невъзможността да се уважи и искането за приложение на чл.66, ал.1 НК поради липса на предвидените в нормата условия. Водим от изложеното за неоснователност на поддържаните доводи за наличие на основания по чл.348, ал.1 НПК за отмяна или изменение, въззивното решение следва да бъде оставено в сила и на основание чл.354, ал.1, т.1 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 11/18.02.2013 год. по въззивно нохд № 243/2012 год. на Бургаския апелативен съд, наказателно отделение. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ ЧЛЕНОВЕ: /п/