Р Е Ш Е Н И Е № 98 гр.София, 17 април 2012 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на четиринадесети февруари две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛИЯНА КАРАГЬОЗОВА ЧЛЕНОВЕ: САША РАДАНОВА ВЕРОНИКА ИМОВА при участието на секретаря ЛИЛИЯ ГАВРИЛОВА и на прокурора от ВКП МАРИЯ МИХАЙЛОИВА, разгледа докладваното от съдията ВЕРОНИКА ИМОВА наказателно дело № 59/2012 г. на ВКС , трето наказателно отделение и въз основа на данните по делото и закона, прие следното: Производството е образувано по касационни жалби на двамата защитници на подсъдимия Ф. Н. Д. - адвокатите Е. В. и Д. П., срещу въззивно решение №273/30.11.2011 год. по внохд№290/11 год. на Апелативен съд гр. В.Търново, по което е изменена присъда №677/12.08.2008 год., постановена по нохд№587/07 год. в частта за наложеното наказание на подсъдимия Ф. Н. Д. за престъпление по чл. 115 НК, вр. с чл. 55, ал. 1,т. 1 НК от три години лишаване от свобода и е увеличено на три години и шест месеца лишаване от свобода, при първоначален режим на изтърпяване „общ” , в затворническо общежитие от „открит тип”, а в останалата част присъдата е потвърдена. Жалбата на упълномощения защитник на подсъдимия - адвокат Е. В. съдържа всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т.т. 1, 2 и 3 НПК с подробни доводи в тяхна подкрепа. За нарушение на закона се сочи неправилно осъждане на подсъдимия, поради недоказано авторство, с искане да бъде оправдан. Алтернативно се изтъква неправилно квалифициране на престъплението по повдигнатото обвинение по чл. 115 НК, вместо по чл. 122 НК. За съществени процесуални нарушения се твърдят: неправилно конституиране на частния обвинител и граждански ищец; наследникът на пострадалия е бил представляван от процесуален представител без представителна власт; правното положение на подсъдимия е отежнено чрез увеличаване на наказанието и отмяна на условното осъждане по искане на страна, която е ненадлежно конституирана като частен обвинител; неправилно е бил назначен служебен защитник на подсъдимия, при положение, че той е имал упълномощен защитник в процеса; не са събрани обективно всестранно и пълно доказателствени източници, установяващи авторството на деянието от подсъдимия, няма очевидец на деянието, не е установено оръжието на престъплението; кредитирани са показания на заинтересовани и предубедени свидетели, какъвто е свид.Р; игнорирани са обясненията на подсъдимия; следственият експеримент е проведен в нарушение на правилото да се съблюдават признаците на обстановка, идентична с тази на деянието, както и в отсъствието на подсъдимия и неговия защитник, поради което е негоден способ за доказване; нарушен е принципът за приключване делото в разумен срок. Като явна несправедливост на наказанието се сочи прекомерната му тежест по размер, с неприлагане на чл.66, ал.1 НК, поради неправилна оценка на установените данни за личността на подсъдимия и степента на обществената му опасност. Прави се искане за оправдаване на подсъдимия по повдигнатото обвинение или за изменяване на решението с намаляване наложеното наказание и прилагане на условното осъждане. Иска се отмяна на решението и в гражданско-осъдителната част и отхвърляне на гражданския иск като неоснователен и недоказан. Касационната жалба, подадена от служебния защитник на подсъдимия Д. - адвокат Д. П., е по всички касационни основания, без конкретни доводи в тяхна подкрепа, при обща формулировка за неправилно осъждане на подсъдимия. Иска се отмяна на решението и връщане делото за ново разглеждане, съгласно чл. 354, ал. 1, т. 4 НПК. Пред касационната инстанция подсъдимият Д. се явява лично и с упълномощеният си процесуален представител - адвокат В. като поддържат касационната жалба. Акцентират върху неправилното конституиране на пострадалата като частен обвинител и граждански ищец, която не е подала искане за конституирането й като страна в процеса и върху недоказаност авторството на деянието, което почивало на предположения и косвени доказателства, от които не можело да се направи единствен еднозначен извод. Алтернативно се възразява относно правната квалификация , която следвало да е по чл. 122 НК, а не по чл. 115 НК. Адвокат Д. П. редовно призован, не се явява. С писмена молба се е отказал от участие пред касационната инстанция. Частната обвинителка и гражданска ищца Р. А. И. не се явява, редовно призована. Представителят на ВКП дава заключение за неоснователност на жалбата. На всички доводи, които са посочени в касационната жалба е бил даден отговор от предходната инстанция, която е изследвала обективно доказателствата по делото, версиите на защитата са били обсъдени. Прокурорът акцентира върху пределите на касационна проверка. Делото е било възобновено само в наказателната част по искане на главния прокурор за нарушение на закона и явна несправедливост на наказанието като занижено, а в гражданската част присъдата е била проверена по касационен ред и оставена в сила в тази й част. Следователно в гражданската й част присъдата е влязла в сила. Предлага въззивното решение да бъде оставено в сила. Подсъдимият в последната си дума иска да бъде оправдан. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, ТРЕТО НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, КАТО ОБСЪДИ ДОВОДИТЕ НА СТРАНИТЕ И ИЗВЪРШИ ПРОВЕРКА НА АТАКУВАНИЯ ВЪЗЗИВЕН СЪДЕБЕН АКТ, УСТАНОВИ СЛЕДНОТО: ЖАЛБИТЕ НА ЗАЩИТАТА НА ПОДСЪДИМИЯ Д. СА НЕОСНОВАТЕЛНИ. Пределите на касационна проверка следва да се съобразят със следната хронология на развитие на делото: Производството по НОХД № 587/2007г по описа на Плевенския окръжен съд е образувано на основание внесен обвинителен акт срещу подсъдимия Ф. Н. Д. за престъпление по чл. 115 от НК, за това, че на 06.11.1994г., в „Захарен завод" -гр.Долна Митрополия умишлено е умъртвил Д. М. П. . С присъда № 677 от 12.11.2008г., постановена по НОХД № 587 / 2007г. на Плевенския окръжен съд, подсъдимият Ф. Н. Д. е признат за виновен по повдигнатото му обвинение за престъпление по чл. 115 от НК и вр. чл. 55, ал.1, т.1 от НК е осъден на три години „лишаване от свобода", изпълнението на което е отложено съобразно чл.66 от НК, с изпитателен срок от пет години. Подсъдимият е осъден да заплати на гражданската ищца и частна обвинителка Р. А. И. обезщетение за претърпени неимуществени вреди в размер на 7 000 лв., ведно със законната лихва от датата на деянието 06.11.1994 г. до окончателното изплащане на главницата, като в останалата част, до пълния предявен размер от 50 000 лв., гражданският иск е отхвърлен.Присъдени са държавна такса, разноски и съдът се е разпоредил с веществените доказателства. По въззивна жалба на защитата на подсъдимия Ф. Н. Д. и по жалба на частната обвинителка и гр.ищца Р. А. И. е образувано ВНОХД № 310/ 2008г. на Великотърновския апелативен съд, по което с решение № 1 от 29.01.2009 г., горепосочената присъда е била потвърдена. По касационна жалба на защитата на подсъдимия и по жалба на частната обвинителка и гр.ищца Р. А. И. е образувано НД№ 182 / 2009г. на ВКС, І, н.о., по което с решение № 224 от 18.05.2009г., е отменено горепосоченото въззивно решение и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав от стадия на съдебното заседание. С решение №122 от 08.07.2009 г. по ВНОХД № 129/ 2009г. на Великотърновския апелативен съд е изменена присъда №677 от 12.11.2008г., постановена по НОХД № 587 / 2007г. на Окръжен съд - гр.Плевен, като деянието е преквалифицирано от престъпление по чл.115 НК, в престъпление по чл.122, ал.2 НК и е намален размера на наложеното наказание от три години, на две години и шест месеца „лишаване от свобода", а в останалата й част, присъдата е потвърдена. С решение № 6 от 25.03.2010 г.., постановено по НД№628 /2009г. на ВКС, ІІ н.о., образувано по касационна жалба от защитата на подсъдимия само в гражданско-осъдителната част, е оставено в сила горепосоченото решение Великотърновския апелативен съд . По искане на главния прокурор за възобновяване на наказателното дело, поради нарушения на закона, съществени процесуални нарушения и явна несправедливост на наказанието, е образувано НД№ 261/ 2010 г. на ІІІ н.о. на ВКС, по което с решение № 319 от 28.05.2010г. е възобновено производство по ВНОХД № 129/ 2009г. на Великотърновския апелативен съд в наказателната му част и делото е върнато за ново разглеждане в стадия на съдебното заседание, от друг състав. С Решение № 254 от 05.11.2010 г. по ВНОХД № 183/2010г. на Великотърновския апелативен съд е изменена присъда № 677 от 12.11.2008г., постановена по НОХД № 587/ 2007г. по на Окръжен съд - гр.Плевен като е увеличен размера на наложеното на подсъдимия Ф. Д. наказание от три на четири години „лишаване от свобода", което да бъде изтърпяно при първоначален „общ" режим в затворническо общежитие от закрит тип, а също и в частта й относно гражданския иск подсъдимият е осъден да заплати на частния обвинител и граждански ищец Р. А. И. обезщетение за причинени неимуществени вреди в размер на 3 000 лв., ведно със законната лихва от датата на увреждането - 06.11.1994г. до окончателното й изплащане, като първоинстанционната присъда е потвърдена в останалата й наказателна и гражданска части. С решение №111 от 02.09.2011 год. по НД№723/10 год. на І н.о. на ВКС, образувано по касационна жалба от защитата на подсъдимия срещу горепосоченото въззивно решение, същото е отменено поради допуснати съществени процесуални нарушения и делото е върнато за разглеждане от друг състав на същия съд от стадия на съдебното заседание. С решение №273/30.11.2011 год. по ВНОХД №290/11 год. на Великотърновския апелативен съд присъда №677/12.08.2008 год., постановена по нохд№587/07 год. е изменена в частта за наложеното наказание на подсъдимия Д. за престъпление по чл. 115 НК, вр. с чл. 55, ал. 1,т. 1 НК като наказанието е увеличено по размер от три години лишаване от свобода, на три години и шест месеца лишаване от свобода, при първоначален режим на изтърпяване „общ”, в затворническо общежитие от „открит тип”, а в останалата част присъдата е потвърдена. Обсегът на настоящата касационна проверка е по отношение на въззивно решение по ВНОХД №290/11 год. на Великотърновският апелативен съд, с което е проверена наказателната част на първоинстанционната присъда по НОХД № 587/07 год. на Плевенския ОС, тъй като възобновяването с решение № 319 от 28.05.2010г.. по НД № 261/ 2010 г. на ІІІ н.о. на ВКС е допуснато само по отношение наказателната част на решението ВНОХД №129/09 год. на ВТАС. В частта относно гражданския иск решението по ВНОХД№129/09 год. на ВТАС не е било предмет на възобновяване . Запазило е стабилитета си в тази част на влязъл в сила съдебен акт, тъй като е било проверено по касационен ред с решение № 6 от 25.03.2010 г. по НД №628 /2009г. на ВКС, ІІ н.о. 1. Относно твърдението в жалбите на защитата на подсъдимия за нарушение на материалния закон: Касационната инстанция не намира допуснато нарушение на материалноправните разпоредби на НК. Приетите фактически обстоятелства от двете инстанции по фактите правилно са били подведени под нормата на чл. 115 НК. За да направят категоричен извод за авторството на деянието от подсъдимия Д., инстанциите по фактите са извършили обективен, всестранен и пълен анализ на всички обстоятелства, изведени от събраните доказателствени източници. Безспорно е установено, че подсъдимият Ф. Д. е тичал по посока на силуетите на извършителите , сред които е бил и пострадалият П.. Стрелял е в гръб по тях, от хълбок, както е установил свид. И. Х.. Установени са номерата на пушките и мунициите на охранителите на обекта. Вещото лице, извършило съдебно-балистическата експертиза е изяснило състоянието на използваните при стрелбата пушки на тримата охранители , след които е бил и подсъдимият и използваните от тях ловни боеприпаси . Изяснено е, че и от трите пушки е било стреляно със стандартни ловни патрони калибър „12”. Въззивният съд ,въз основа на съвкупния анализ на събраните по делото доказателства, е направил извода, че изстрелът, причинил смъртта на пострадалия е от пушката с която е стрелял подс.Д. като е изключил изцяло възможността пострадалият да е прострелян от някой от другите двама охранители. Този извод е направен след изключване на всички останали възможни версии, въз основа на установените данни за местата на които се е намирал всеки от охранителите и за местоположението на нарушителите - пострадалият Д. П. и свидетелите Р., К. И. и М. А. в момента на стрелбата срещу тях където. Относно поведението на подсъдимия Д. е установено от свид. Х., че подсъдимият първи е реагирал на нарушителите и е стрелял по тях. Свид.Л. е установил, че подс. Ф.Д. се е намирал най-близко до убития П. по време на стрелбата. По делото е прието за установено, че макар и да не е прицелна, стрелбата е била насочена към групата бягащи хора и то от близко разстояние. От заключението на СМЕ е изяснено, че нараняването на пострадалия е било в областта на гръдния кош, като проникващото нараняване е в областта на гърба на височина от 135 см от петата и с изходни отверстия от гърдите също на 135 см от петата. Увреждането от стрелбата е засегнало десния бял дроб, което е било несъвместимо с живота. От заключението на СБЕ установеното е , че стрелбата е със сноп от сачми и е осъществена от разстояние до два метра от мястото на произвеждането й, до тялото на пострадалия П.. Тези обстоятелства са анализирани и с данните от гласните доказателствени средства, от които е установено, че подсъдимият се е намирал по време на стрелбата си най-близко до пострадалия. Тези данни напълно кореспондират, според приетото от решаващите съдилища, и със заключението на балистичната експертиза, според която, минималното разстояние, на което се отваря снопа от сачми с номера №7, №8, №10, с които е стрелял подсъдимият, е извършено на около 2 метра от целта. Въз основа на установените обективни факти съдилищата са изключили възможността пострадалият да е прострелян от някой от останалите двама охранители- свидетелите С. А. и Г. Г.. Установено е , че първият се е намирал на значително по-голямо разстояние от процесните два метра разстояние до пострадалия П., от което е произведен изстрелът. А свид. Г. Г. е стрелял два пъти - единият път е произвел изстрел във въздуха, а втория път когато е стрелял, пушката му е засякла , съгласно показанията на свид.И. . Обективните данни за местоположението на подсъдимия и на пострадалия П. в момента на прострелването са анализирани с данните за механизма на прострелването, положението на раневите канали и техническите възможности на употребеното оръжие от установеното разстояние да причини процесните телесни увреждания , довели до смъртта на П.. Различно е положението на втория пострадал - свид.М. С. А. , спрямо който е стреляно до 10 метра и е установено , че изстрелът не е произведен от подсъдимият. При тези данни, съдилищата по фактите са извели правилно авторството на деянието от подсъдимия Ф. Д. и законосъобразно са приели правната квалификация по чл. 115 НК като са съобразили указанията в касационно решение № 319 от 28.05.2010 г. по нд№ 261/ 2010 г. на ІІІ н.о. на ВКС по тълкуването и прилагането на състава на чл. 115 НК и разграничението му от този по чл. 122 НК, относно субективната страна на деянието. Обективните данни категорично сочат на умишленото умъртвяване на пострадалия при формата на умишлена вида - евентуален умисъл, а не на причиняване на смърт по непредпазливост под формата на съзнавана непредпазливост. За формата и вида на вината се съди по обективните данни, очертаващи поведението на подсъдимия при извършване деянието- начина, средствата, мястото на въздействие върху тялото на жертвата и пр.. Подсъдимият е бил въоръжен с ловна пушка - тип „помпа”, марка "Уинчестър" 12 калибър, тя е била заредена с ловни патрони. Стрелбата е осъществена от него в гръб на пострадалия, който се е намирал на два метра от подсъдимия . Произведеният изстрел с такива патрони и оръжието са били вдигнати на нивото на гърдите на пострадалия П., които данни са обективирали в съзнанието на подсъдимия представата за настъпването на общественоопасния резултат – умъртвяването на жертвата при употребата на процесното оръжие от близко разстояние и то в гръб на жертвата. При тези данни законосъобразно е изведено интелектуалното и волево съдържание на вината на подсъдимия – той се е отнасял с безразличие към този резултат, преследвайки другата цел - да неутрализира навлизането на крадци в завода, което ,самият подсъдим е знаел, че инсценирано - „е мнимо такова”, и следователно е съзнавал, че от действията му има вероятност да настъпи и друг страничен резултат- умъртвяване на тичащият в гръб от него П., който резултат несъмнено е общественоопасен и противоправен. За да постигне обаче своята крайна цел, той се е съгласил с настъпването на общественоопасния резултат - смъртта на П., към който се е отнесъл безразлично. При тези данни ВКС не споделя доводите за преквалификация на деянието в по-леко наказуемо престъпление по чл. 122 НК, поради което е неоснователно твърдението за неправилно приложение на материалния закон и не са налице основанията за упражняване на правомощията на ВКС оправдаване на дееца. 2. Не са допуснати твърдяните съществени процесуални нарушения . Напълно голословно е изтъкнато неправилно конституиране на частната обвинителка и гражданска ищца в наказателното производство и липса на представителна власт на процесуалния й представител. Наследницата на пострадалия Д. П. – Р. А. Л. е упълномощила на 01.10.2007 год. адвокат В. Т. за повереник в производството по нохд№578/07 год. на ПОС( спр. л.66), която е изготвила и депозирала преди даване ход на съдебното следствие пред първата инстанция молба ( спр. л.65) за конституирането на Л. в качеството й на частна обвинителка и гражданска ищца. С протоколно определение на 18.04.2008 год. по същото дело( спр. л.69 ) същата е конституирана като страна по делото. Следователно, Л. е действала като надлежна страна в процеса при упражняване на правото й на жалба срещу постановените съдебни актове с искане за отежняване правното положение на подсъдимия. Производството по ВНОХД № 129/ 2009г. на Великотърновския апелативен съд в наказателната му част е било възобновено по искане на главния прокурор по нд№ 261/ 2010 г. на ІІІ н.о. на ВКС в изискуемият се от закона срок, за прилагане на закон за по-тежко наказуемо престъпление при наличие на обвинение за това пред първата инстанция и за налагане на по-високо по размер наказание , без прилагане на чл.66 НК. Ето защо, не е нарушен принципа за реформацио ин пеюс на подсъдимия Д. с осъждането му по първоначалното обвинение и с отмяната на условното осъждане. Подсъдимият неизменно е получавал услугите на упълномощен от него защитник във всички стадии на наказателното производство, поради което назначаването и участието и на служебен защитник на подсъдимия, наред с упълномощения, макар и да било недопустимо предвид дерогирането на служебния защитник от упълномощения, с нищо не е ограничило правото му на защита, освен това е инцидентно. Спазен е принципът подсъдимия да бъде защитаван от защитник по негов личен избор, като такъв е имало във всички съдебни инстанции. Доказателствените източници са събрани и оценени обективно, всестранно и пълно . Голословни и несъответни на данните по делото са твърденията , че липсвал очевидец на деянието и не било установено оръжието на престъплението. Показанията на свидетелите , които са присъствали на местопроизшествието, макар и да не са видели точно факта на прострелването на пострадалия от подсъдимия са възпроизвели своите непосредствени впечатления от поведението на подсъдимия и пострадалия и местоположението им на мястото на деянието непосредствено преди деянието. Те са анализирани ведно със заключението на балистическата експертиза на оръжието, с което е прострелян пострадалия . Показанията на свид.Рацовски са ценени внимателно и частично им е дадена вяра само в онази им част , която е потвърдена от останалите доказателствени източници ( спр. л.12-13 от мотивите на въззивното решение по внохд№290/2011 год. на ВТАС). Подсъдимият е упражнил правото си да не дава обяснения, така че това гласно доказателствено средство обективно не е събрано по делото. Цялостната картина на деянието е обследвана при анализа на заключенията на СМЕ и СБЕ и от показанията на свидетелите С. А., С. А., И. И., Г. Г., И. Х., отчасти и от показанията на свид. Рацовски, които са изяснили положението на всеки от охранителители по време на стрелбата и от данните от протокола за следствения експеримент и фотоалбума към него. Неоснователно се твърди, че следственият експеримент е проведен в нарушение на чл. 166 - чл. 168 НПК като не са били изпълнени изискванията да се извърши при обстановка, идентична с тази на деянието, както и при отсъствието на подсъдимия и неговия защитник. Точно обратното е вярно. Следственият експеримент не е извършен в нарушение на процесуалните правила. Поначало законът не предвижда задължително участие на обвиняемия и защитата му при провеждане на следствен експеримент в досъдебната фаза, което се преценява конкретно от разследващият орган. В случая, той е допуснат за да се проверят и уточнят показанията на свидетелите, с които са възпроизвели възприятията си относно местоположението на охранителите и нарушителите непосредстевно преди и по време на деянието , вида на оръжието и употребата му, отстоянието им от позицията в която са били пострадалият и обвиняемият и разстоянието между пострадалия и обвиняемия в момента на стрелбата. По делото няма данни обвиняемият Д. и защитата му адвокат Д. да са поискали от разследващия орган или от прокурора да присъстват на следствения експеримент. Нещо повече, подсъдимият изрично е заявил в протокола за разпит на обвиняем ( спр.7-8, т.3 от сл.д.), че не желае да присъства на следствения експеримент. Фактът че на същия са присъствали деветима от свидетелите за проверка на показанията им също е съобразен със закона, тъй като следственият експеримент е проведен след като всеки от тях вече е дал показания по делото ( спр. том 3 от сд.№551/04 г. на ОСС гр.Плевен). Целта на това действие по разследването е допускала експериментът да не се провежда през нощта, в каквато насока също са оплакванията в жалбата, тъй като са обследвани местоположения и отстояния, а не възможности за възприемане на събитията при нощни условия, тъй като по делото е установено, че мястото на деянието е било осветено. Прекомерният срок за водене на делото е съобразен от съдилищата с утвърдения в практиката подход при определяне на наказанието на подсъдимия нарушеният принцип по чл.22 НПК да се приеме като правно основание за приложението на чл.55 НК. Прекомерността на срока на делото е оценена правилно като изключително смекчаващо вината на подсъдимия обстоятелство. При тези изводи касационният съд не намери наличие на основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК. 3. По отношение на твърдението за явна несправедливост на наложеното наказание: Не се констатира наличие и на третото касационно основание, което се поддържа с касационната жалба. Наложеното наказание "лишаване от свобода" в размер на три години и шест месеца, не е явно несправедливо. Съдилищата са проявили снизходителност в изключително голяма степен, а по-голяма такава не се налага да бъде приложена. Определено е минимално по размер наказание при отчитане на фактора – изключително смекчаващо вината на подсъдимия обстоятелство – продължителността на гледането на делото . Отчетени са и всички смекчаващи обстоятелства, като нито в жалбата, нито в съдебно заседание се изтъкват такива, които да не са били взети предвид при индивидуализацията на наказанието. Въззивният съд е обсъдил и аргументирано е отхвърлил всички доводи на защитата по повод оплакването за неприлагането на чл.66, ал.1 НК, които ВКС споделя. Освен че в случая няма възможност за намаляване размера на наказанието, което не би изпълнило своята предупредителна и възпираща цел, нито по отношение личността на дееца, нито спрямо обществото, ако бъде снижено по размер, за приложение на условното осъждане въобще липсва формална възможност. Наложеното наказание надвишава законоустановения максимум, позволяващ приложението на условното осъждане. При тези мотиви и съгласно чл. 354, ал. 1, т. 1 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение №273/30.11.2011 год. по ВНОХД№290/11 год. на АПЕЛАТИВЕН СЪД гр. Велико Търново. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :