10
РЕШЕНИЕ
N 216
София, 20.02.2018 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, първо отделение в съдебно заседание на двадесети ноември две хиляди и седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ:РОСИЦА БОЖИЛОВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
при секретар: Ангел Йорданов
и в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от съдията: Ел. Чаначева
т.дело N 861/2017 година.
Производството е по чл.290 ГПК.
М. К. Б. от [населено място], чрез пълномощниците си – адв. М. Б. и адв. Б. Р. е подал касационна жалба против решение №216 от 24.01.2017 г. по т.д. №4776/2016 г. на Софийски апелативен съд .
Касаторът е изложил оплаквания, определени от него като неправилност на въззивното решение, поради нарушаване на материалния закон, на процесуалните правила и необоснованост - касационни основания по чл.281,т.3 ГПК.
Ответникът по касация – [фирма], [населено място], чрез пълномощниците си- адв. Цв. Ч. и адв. П. А., е на становище, че жалбата е неоснователна, а постановеното въззивно решение – правилно.
Върховният касационен съд, състав на първо търговско отделение, след като прецени данните по делото приема следното:
С определение №472 от 02.08.2017г., постановено по делото, решението е допуснато до касационно обжалване на основание чл. 280, ал.1, т.1 ГПК по въпроса:„ При направено възражение за противоречие на предявена неустойка с добрите нрави и във връзка със служебното задължение на съда да следи за съответствието на неустойката с добрите нрави, за да уважи или отхвърли направеното възражение, следва ли съдът в мотивната част на решението си да разгледа и прецени едни или няколко от критериите, посочени в т.3 от ТР №1/10г. на ВКС или други критерии, като се вземат предвид конкретните факти и обстоятелства.”
С решението, предмет на обжалване, състав на Софийски апелативен съд, след частична отмяна на решение № 1232 от 14.07.2016г.,на Софийски градски съд, в частта му, с която е отхвърлен, предявеният от [фирма], [населено място], [населено място] против М. К. Б. иск с правно основание чл.92, ал.1 ЗЗД -за заплащане сумата от 100 000лв.-съставляваща неустойка предвидена в чл.9.4. от договор от 01.03.2010г. изменен с допълнително споразумение от 01.05.2010г., за неизпълнение на задължение предвидено в чл.2.5 от договора, както и в частта, с която М. К. Б. е осъден на основание чл.92, ал.1 ЗЗД да заплати на [фирма], [населено място] сумата 20 000лв., представляваща предвидената в чл.9.4 от договора от 01.03.2010г. неустойка за едностранно предсрочно прекратяване на договора, след намаляването й по реда на чл.92, ал.2 ЗЗД и по същество е уважил първият предявен иск, като е оставил без разглеждане втория евентуално предявен иск, потвърдил е решението в останалите му части, с които са оставени без разглеждане и други два иска по чл.92,ЗЗД, предявени в евентуално съединение. За да постанови този резултат, въззивният съд е приел за безспорно установен факта на изпълнение на договора между страните до 31.01.2013г., когато ответникът по спора, с едностранно изявление заявил, че прекратява договора, като това едностранно волеизявление нямало за правна последица прекратяване на договорната връзка, тъй като липсвала предвидена възможност за такова прекратяване в полза на артиста –изпълнител. Направен е извод, че условието на чл.9.4 от договора, предвиждащо неустойка и при предсрочно прекратяване на договора от М. Б., следвало, по правилата на чл.20 ЗЗД, да бъде разбирано като превантивна мярка за въздържане от такова действие, а от друга страна като санкция за противоправния, с оглед интереса на продуцента резултат- в случай, че такъв настъпи. Съдът е разгледал първият предпочитан от ищеца иск, който е възприел като основателен и доказан. Приел е, че е налице условието по чл.9.4 за това, че артистът- изпълнител не бил изпълнил поетите с чл.5.2 от договора задължения, с оглед безспорно установения, според състава, факт, че ответникът е участвал като водещ на телевизионното предаване „Фронт”, излъчено на 10.02-.2013г., 17.02.2013г., и 03.03.2013г. като част от програмата на „ТВ 7”. Този извод съдът е извел, с оглед еднозначните експертни заключения, установяващи, че процесното предаване и предаването „ Фронт” са сходни по смисъла на чл.5.2. Съдът е приел необходимост от разглеждане на правозащитните възражения. По отношение на възражението на ответника по исковете за нищожност на неустойката, поради противоречие с добрите нрави е приел, че това правоизключващо възражение е следвало да бъде доказано от ответника, като самата теза на същият била изградена погрешно, тъй като поддържал, че от определящо значение за действителността на оспорената клауза бил неговия интерес, а не съобразил обратното – в случая неустойката е била уговорена за да защити интереса на продуцента. Съставът е посочил, че не било необходимо да се повтарят „пространно постулатите на доктрината, изясняващи правната същност на неустойката” и е обобщил лаконично, че касаторът – ответник по спора не е доказал, че така уговорена неустойката излизала извън присъщите й функции. Като недоказани са били възприети и обстоятелствата относими към установяване на разликата между стойността на уговореното възнаграждение на продуцента и стойността за разходите за предаването, т.е. реално настъпилите вреди към датата на изтичане срока на договора, като е прието в заключение, че в доказателствена тежест на ответника било да установи тези факти, които останали недоказани по делото, поради което и възражението му за намаляване на неустойката като прекомерна било неоснователно.
Поставеният от касатора въпрос, по който е допуснато касационно обжалване е решен в противоречие със задължителна тълкувателна практика на ВКС- ТР ОСТК №1/09г., с т.3, на което е разяснено, че условията и предпоставките за нищожност на клаузата за неустойка произтичат от нейните функции, както и от принципа за справедливост в гражданските и търговски правоотношения. Преценката за нищожност на неустойката, поради накърняване на добрите нрави следва да се прави за всеки отделен случай към момента на сключване на договора, като могат да бъдат използвани някои от следните примерно изброени критерии- естеството им на парични или непарични и размерът на задълженията, които се обезпечават с неустойка, дали изпълнението е обезпечено с други правни способи, вид на уговорената неустойка и на неизпълнението, съотношение на размера на уговорената неустойка и очакваните от неизпълнението вреди. Или, освен примерно изброените критерии, съдът може да съобрази и други наведени в производството, но при всички случаи е задължен да ги разгледа, съобразно установеното в хода на процеса като настъпили юридически факти, като едва тогава да извърши преценка за основателност на възражението. Т.е. следва да съобрази всички събрани по делото доказателства и направени доводи, като ги съотнесе към разглеждания и разяснен със задължителна тълкувателна практика на ВКС, предмет по направеното възражение на ответника.
С оглед изложеното се налага извод, че възивният съд се е отклонил от тази задължителна практика на ВКС, излагайки общ мотив за недоказаност на възраженията на ответника, с оглед, на които счита неустойката като такава договорена в противоречие с добрите нрави. Възраженията на ответника по спора за нищожност на клаузите за неустойка, както и за нейната прекомерност са направени още с отговора на исковата молба, като в цялото производство, включително и с въззивната жалба тези възражения са били развивани и поддържани. В тази връзка основателно е оплакването на касатора за допуснато нарушение на закона, при извършване на преценката за валидността на договорената между страните конкретна неустойка, обективирана в клаузата на чл.9.4 от договора, в частта му, с която страните са договорили дължимостта й в случай на нарушение на забраната на чл.5.2 от договора. В отговора на исковата молба ответникът е направил възражение за нищожност на тази клауза, поради противоречието й с добрите нрави, обосновано от него с договореното възнаграждение на артиста, което е определено като значително по-малко от размера на договорената неустойка. Поддържана е още неравнопоставеност на клаузите, предвиждащи заплащане на неустойка от търговеца и артиста изпълнител за едно и също поведение. Тази разлика е обоснована като съществена в размера на дължимата неустойка и е изчислена като 50 пъти по-висока от дължимата неустойка за същото поведение от [фирма]. Поддържано е и това, че действителността на клаузата следва да бъде обвързана и с евентуалните претърпени вреди, като това основание е обосновано от страната, с оглед липсата на поети конкретни договорни задължения към момента на сключване на процесния договор. Ответникът е развил и съображения за нищожност на клаузата на чл.5.2 от договора като противоречаща на чл.48,ал.1 и 3 от Конституцията. Тези конкретни основания, въведени процесуално своевременно са били задължителни за преценка от страна на въззивният съд, обсъждал именно нищожност на конкретна неустойка, уредена в чл.9.4, съобразно иска, счетен от него за основателен. Още повече, че и във въззивната жалба е изложен довод за неправилност на първоинстанционния акт, с оглед преценката за нищожност на договорените неустойки, свързано със задължението на ищеца към [фирма], като изрично е обосновано, че нищожността на неустойката следва да бъде преценявана към момента на сключване на договора, към който момент – 01.05.2010г./ анекс №1/ договорът на ищеца с [фирма] не е бил сключен / същият е сключен на 05.07.2010г./ .Така страната изрично е въвела оплакване за неправилност на първоинстанционния акт, с оглед съобразяване на предполагаеми вреди към релевантния момент. Ответникът по спора във въззивната си жалба се е позовал още и на критериите, указани с ТР №/1/09г на ОСТК на ВКС, като е разгледал като конкретен критерий изискването да бъде съобразен размерът на задълженията, изпълнението, на които се обезпечава с неустойка и в тази връзка е посочил, че следва да бъде съобразен и размера на договореното възнаграждение на артиста- изпълнител, като единствен към този момент обективен количествен критерий за преценка на нищожност на клаузата. Изложени и подробно развити са още, доводи за неравнопоставеност на страните, съобразявайки всички договорки относно предвидените неустойки в полза на всяка една от страните. Въведено е и оплакване за наличието и на други договори, обезпечени със същият размер на неустойката за едно и също прeдаване. Извън тези въведени валидно процесуално от ответника по спора обстоятелства, относими към конкретната неустойка, предвидена за нарушаване на чл.5.2 от договора,които съдът е следвало да обсъди, с оглед приетото по основателност на първият предявен иск, както и поради това, че са изрично развити като доводи за неправилност на първоинстанционния акт и във въззивната жалба, съдът, с оглед обсъдената по-горе задължителна съдебна практика е следвало да извърши служебна преценка за действителност на клаузата за неустойка предвидена в чл.9.4 от договора, като изследва волята на страните, съобразно цялостното им договаряне към момента на сключване на договора, обективирана в техните уговорки и я съпостави с определените в чл.91, ал.1 ЗЗД функции на неустойката, съобразявайки и нейната санкционната функция, като форма на договорна отговорност. Следвало е също така да се очертаят и конкретно предвидимите вреди, обезпечени с разглежданата неустойка, техният характер и приблизителен стойностен адекват, съответни на поетото с чл.5.2 задължение на артиста- изпълнител. В тази връзка липсва разграничаване на предвидените за различно поведение на артиста- изпълнител неустойки, както и яснота в мотивите на акта коя точно хипотеза, респективно коя от клаузите, установяващи задължение за неустойка се разглежда, съобразно така приетото за основателност на първият от предявените искове. Това разграничение е съществено, тъй като е следвало да се обсъди задължението, което неустойката обезпечава. Този извод следва от очертаните различни хипотези,установяващи с настъпването на юридическите факти, които ги обуславят дължимост на неустойка. Т.е съдът не само, че не е изяснил фактите, които счита за недоказващи, респективно неотносими към основателността на направеното правопогасяващо възражение, но и не е изяснил и коя от уговорените неустойки, същият счита за действителна клауза, съответстваща на присъщите за неустойката функции, нито е обосновал нейната адекватност, съобразно задълженията, неизпълнението, на които, поражда изискуемостта й.Т.е. не е очертал дори предмета, ограничен от въведеното възражение,нито е упражнил служебно задълженията си. Правно необосновано, съставът е счел, че следва да излага общо теоретичните разработки, третиращи института на неустойката. Неговото задължение е не да ги „повтаря”, а да ги приложи спрямо разглеждания от него конкретен случай т.е. да разгледа относимите към това правозащитно възражение факти и доколко те го установяват.Или, както вече бе обосновано- в нарушение на чл.92, ал.1, ЗЗД, както и в при отклоняване от горепосочената задължителна практика, необосновано съдът не е обсъдил нито вида, нито размера на задължението, което конкретната неустойка обезпечава, нито е мотивирал извод за съотношението на същата и очакваните от кредитора евентуални вреди от неизпълнението на конкретното задължение на артиста- изпълнител. Лаконичното изречение в мотивите в тази насока, за това, че ответникът изградил „принципно погрешна постановка”, поради твърдението за необходимост от сравняване на неговото възнаграждение с неустойката, не може да замести дължимото мотивиране на извършената преценка за недоказаност на възражението, а основателността на оплакването на касатора води до извод за това че неговото възражение за нищожност на клаузата на 9.4. в частта й относно нарушение по чл.5.2 от договора не е било разгледано, което е основание за касиране на решението, тъй като тази извършена преценка пряко влияе върху постановения правен резултат. Или, след като разгледа така въведените и подробно изброени по-горе обстоятелства, съдът следва да обоснове правен извод за действителността на конкретната клауза за неустойка. Ако приеме същата за действителна, с оглед неоснователност на възраженията и при съобразяване на установените факти, съдът следва да разгледа и второто правозащитно възражение за прекомерност на тази неустойка.
Постановеното решение е неправилно и относно изложеното във връзка с възражението на ответника по чл.92, ал.2 ГПК, като съдът отново е извършил преценката си без да се съобрази с процесуално въведените обосноваващи доводи, в това число и тези с възивните жалби и отговорите.
Основателно е изложеното разбиране в касационната жалба за това, че съдът, в нарушение на процесуалните правила е игнорирал въведеното от настоящия касатор с отговора на въззивната жалба, подадена от противната страна, оплакване за допуснато съществено процесуално нарушение от състава на първостепенния съд, поради непълнота на доклада по чл.146 ГПК, изразяващо се в неразпределена доказателствена тежест при валидно въведено възражение за прекомерност на неустойката, предвидена в чл.9.4 и относима към нарушение по чл.5.2. Страната е поддържала, че в доклада липсва както указание за правно релевантните факти, подлежащи на доказване в тази хипотеза, така и кой носи доказателствената тежест за тяхното установяване. Съгласно т.2 ТР ОСГТК №1 /13г., при изрично въведено оплакване за допуснато съществено процесуално нарушение от първостепенния съд, съдът дължи даване на указания на страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия, които не са извършили в първата инстанция, поради отсъствие или непълнота на доклада по чл.146 ГПК. Въззивният съд не се е произнесъл по това оплакване, не е определил нито фактите подлежащи на доказване, нито е указал страната, която следва да ги установи. Въпреки това съществено процесуално нарушение,и липсата на процесуална активност от състава да изпълни задълженията си, с оглед въвеждане на оплакване в отговора на жалбата, извода за неоснователност на възражението по чл.92, ал.2 ЗЗД е мотивиран от САС именно с недоказаност на реално настъпилата вреда за продуцента, изразена в разликата между стойността на уговореното възнаграждение и стойността на разходите за създаване на предаването. С оглед изложеното, въззивният съд е постановил акта си в отклонение от цитираната задължителна за него практика, като е допуснал съществено процесуално нарушение, отразяващо се пряко върху постановения правен резултат. Или, обжалваният съдебен акт е неправилен и следва да бъде касиран.
Освен това по отношение на обсъжданото възражение, съдът е обосновал решението си с мотиви, интерпретиращи незаконосъобразно релевантните и установени по спора факти, които са формирали неправилно обоснована фактическа обстановка по спора. За да извърши преценката си за недоказаност на възражението по чл.92, ал.2 ЗЗД, решаващият състав се е позовал и на изслушаната пред първата инстанция експертиза, чиято задача, макар и ясно поставена не е била изпълнена с даденото заключение, съдържащо в себе си противоречия и неизясняващо конкретно релевантните факти за спора. Още с отговора на исковата молба, ответникът изрично е поискал при условията на евентуалност намаляване на неустойката, поради нейната прекомерност, като е въвел не само обсъдения и счетен от въззивния съд за ирелевантен довод относно сравнението между договореното възражение на ответника и размера на неустойката, но е въвел още и довод, свързан с това, че предвидената неустойка обхваща неизпълнение на задължението за един по- дълъг период / целият срок на договора/, докато с оглед липсата на възражения от страна на ищеца до 31.01.2013г. договорът е бил надлежно и точно изпълняван от артиста- изпълнител, поради което и следва да бъде съобразено частично неизпълнение на поетите задължения, което като величина, следва да се отнесе към цялостното изпълнение. Освен това, както бе отбелязано, самата експертиза е с неизяснени данни, а експертът не е съобразил дори и установеното по делото при определяне на евентуално дължимите възнаграждения. Този извод произтича от това, че не е бил съобразен представения договор между ищеца като продуцент и [фирма], в чийто чл.10, ал.1 е изяснено съдържанието на глобално определеното в чл.9 възнаграждение на продуцента, договорено като поставено в зависимост от средния месечен пазарен дял / шеър/ на предаването. Или, съобразно този текст, дължимото възнаграждение обхваща разходите за производство на предаването, а именно – студио, техника, разходи за наеми, заплати, ведно с дължимата данъци и осигуровки на целия технически и творчески екип, който реализира предаването, както и всички дължими плащания от страна на продуцента, включително за авторски и сродни на авторските права за всеки епизод на предаването. Тези факти, достъпни за експерта, с оглед представените доказателства е следвало да бъдат съобразени, респективно уточнени счетоводно у ищеца като детайли от вече получени възнаграждения, при произнасяне по задачата, свързана с определяне възнаграждението на продуцента и евентуалното му възнаграждение, което би получил след преустановяване изпълнението на договора от страна на артиста- изпълнител. Освен това, експертът, не е съобразил изискването при поставената със становище от 04.06.2013г. задача да отчете, респективно ако не е било изяснено от страната да изисква такова пояснение, относно сроковете, за които е следвало да посочи възнаграждението евентуално дължимо на ищеца от [фирма]. Действителният срок на договора между страните по делото, така като е договорен от тях и съобразно анекс №1 към него, е следвало да бъде изпълняван до 15.07.2013г., така е приел и въззвният съд, отчитайки този период като релевантен. Противоречиво, обаче, с така приетото е зачетено заключението, като е изведен конкретен размер на дължимо възнаграждение, въпреки, че експерта е изчислявал „ размер на възнаграждения, които ищецът не бил получил до 31.07.2014г.”, както и до 31.12.2013г. и двата периода неотносими към спора. както впрочем е приел и въззивният съд по отношение на първият период, тъй като е отчел, че пропуснатата полза следва да се съобразява само до края на договорения между страните по договора срок. Въпреки тази констатация,обаче, същият се е позовал на работата на експерта, който не само изобщо не е разглеждал този срок в заключението си, но и не е изяснил критериите, по които е стигнал до изводите си, съобразявайки едно общо глобално възнаграждение, без дори да обоснове, как е получил този размер, още повече, че се касае за евентуални приходи, а не за сигурни такива, с оглед условността в уговорката в договора с [фирма] и зависимостта на възнаграждението от пазарния дял на излъчено вече предаване. Тази неяснота е задължавала въззивният съд служебно да отстрани констатираното противоречие, чрез преразпит на експерта евентуално да възложи нова експертиза, съгласно задължителните указания на т.3 ТР ОСГТК №1/13г.
С оглед изложеното се налага извод, че въззивният съд е постановил своето решение изцяло в противоречие с цитираната и разгледана задължителна практика, при незаконосъобразното мотивиране от страна на състава, свързано и с неправилната му интерпретация на фактите установени по спора. В тази връзка, въззивният съд не е разгледал заявените правозащитни възражения, с оглед задължителните за него указания на ОСТК и ОСГТК на ВКС и поради това изобщо не е изложил мотиви, свързани с преценката за тяхната основателност и доказаност, което има за правна последица касиране на решението.
Несъответствието между заявените факти и обстоятелства и изложеното, но неотносимо към тях мотивиране на съда в това число и при възприемане на неясно и непълно експертно заключение, което не съответства на поставените му задачи, обуславя такава неправилност на акта, която не може да бъде отстранена от настоящата инстанция, която следва за първи път да се произнесе обсъждайки въведените доводи по действителност, респективно прекомерност на неустойката по чл.9.4 вр. чл. 5.2 от договора между страните, в това число и да отстрани несъответствията на експертното заключение, чрез изслушване на експерта, респективно чрез възлагане на допълнителна задача, и с оглед възможностите за защита на страните, което налага, съобразно чл.293, ал. 3 ГПК връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, който следва да съобрази изложеното в мотивите на настоящето решение, както и да се произнесе по разноските направени пред настоящата инстанция.
Водим от гореизложеното Върховният касационен съд, състав на първо търговско отделение
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение №216 от 24.01.2017 г. по т.д. №4776/2016 г. на Софийски апелативен съд .
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от същия съд при друг съдебен състав.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия РОСИЦА БОЖИЛОВА по т.д.№ 861/2017 г. на І т.о. на ВКС :
Не поддържам взетото от мнозинството в състава решение, предвид следното :
Същото се основава / макар изобщо да липсва коментар относно това, съществено за решението на спора, относно релевантната за присъждане на дължимата неустойка хипотеза на чл.9.4 от сключения между страните договор, обстоятелство / - на дължимост на неустойката в хипотезата на чл.9.4 вр. с чл.5.2 от договора - за нарушения от вида, визиран в чл.5.2, извършени в срока на действие на договора. Кумулативното наличие на трите хипотези в чл.9.4, две от които препращащи към конкретно поети задължения и санкциониращи неизпълнението им в срока на договора, а третата – санкционираща ответника при едностранно предсрочно прекратяване на договора от негова страна , предпоставя тълкуване.Доколкото визираните в чл.5.2 и чл.2.5 нарушения не изискват поведение със съдържание, съставляващо съдържанието на поетото по договора изпълнение към ищеца, по мое мнение се касае за хипотези на обезщетяване нарушение на задължението на ответника за лоялност и неангажиране със сходни дейности в конкурентни медии, извършвано по време на действие на сключения договор, т.е. наред с иначе осъществявано изпълнение и към ищеца . Следва да се прави разлика между юридическо основание за валидно едностранно прекратяване на договора / каквото безспорно не визира чл.9.4 пр.второ, тъй като същото е несъвместимо с уговорена санкция / от фактическо прекратяване, в смисъл на неоснователно преустановяване изпълнение на задълженията по договора, което като поведение е напълно различно от предвиденото в чл.5.2 и чл.2.5 от договора.Фактическото преустановяване изпълнението на задълженията по договора предпоставя санкцията по чл.9.4 пр. второ , но не и тази по пр. първо вр. с чл.5.2, тъй като същата е за поведение, конфронтиращо с иначе изпълнявани от ответника задължения по сключения с ищеца договор. Друго тълкуване, с което да биха били логически примирими хипотезите на така визираните в чл.9.4 три основания за дължима неустойка, респективно допускащо кумулиране на неустойките по всяка от трите хипотези, по мое мнение не е възможно.Задължението за лоялност е уговорено като дължимо с оглед поетото към ищеца задължение по договора и не е изрично договорено като дължимо поведение и след изтичане на срока на договора. Отказът от изпълнението на основните задължения по договора с ищеца, направен без основание, обективно изключва наличието на конкуриращи се предавания на ищеца и друг продуцент, по едно и също време. Уговорената в т.9.4 пр. второ от договора неустойка е за лишаване ищеца от възможност да продуцира предаване с ответника и с компенсаторен спрямо удовлетворяване на това му право характер, а не с компенсаторна функция спрямо вредите от действия, конкуриращи изпълнението на задължения по договора, в разрив със задължението за бездействие , поето в чл.5.2. Само на това основание иска за неустойка по чл.9.4 вр. с чл.5.2 от сключения договор се явява неоснователен и неправилно е уважен от въззивния съд.Решението му в тази част следва да бъде отменено, като бъде разгледан по същество евентуалния иск за дължима неустойка по чл.9.4 пр.второ от договора, тъй като се реализира вътрешнопроцесуалната предпоставка за това. Изричен касационен довод в оспорване конкретното основание за присъждане на неустойката, възприето от въззивния съд, не е необходим, доколкото касаторът оспорва всяко основание за присъждане на неустойка, нито произнасянето по същото предпоставя влошаване положението на жалбоподателя. При това, в касационната жалба на ответника е повдигнат и въпроса относно правилността на извода на въззивния съд, относно липсата на прекратяване на договора, макар интерпретиран по начин , обусловен от интереса му. Както вече посочих, дължимо е разграничение на визираното в чл.9.4 пр. второ от договора основание за търсене на неустойка - фактическо преустановяване изпълнението по договора / фактическо прекратяване / - от юридическо основание за прекратяването му, предпоставящо валидност на правните последици от същото,сами по себе си изключващи обезщетимост на вреди.
Не считам , че въззивният съд е допуснал съществени процесуални нарушения при произнасянето си относно нищожността на неустойката, поради противоречие с добрите нрави. Макар в отговора на исковата молба ответникът да е навел няколко съображения за преценка на тази нищожност, като е получил в първоинстанционното решение и съответни мотиви за негодността да обуслови такава всяко едно от тях, във въззивната жалба и отговора на същата ответникът поддържа, като относим и преценим факт, единствено размера на договореното възнаграждение на ответника,в съотношение с размера на възнаграждението на ищеца [фирма], по сключен с [фирма] / с предходно наименование [фирма] / договор за излъчване на предаването „О. ф.”. Този факт въззивният съд, аналогично с мотивите на първоинстанционния, е счел неотносим към преценката за нищожност на клаузата за неустойка, поради противоречие с добрите нрави. Този извод напълно споделям, тъй като неустойката обезщетява ,и следователно следва да съизмерява,вредите на ищеца, а не тези на ответника. Задължителната съдебна практика не предпоставя съдът да издирва служебно и прилага релевантни за преценката за нищожност факти, освен ако същите са обективно доказани по делото и от естество да обусловят нищожност.Следователно, ако липсва изричен довод за нищожност, с позоваване на о т н о с и м към същата факт / от естество да обуслови нищожност /, наведен във въззивната жалба, непроизнасянето на въззивния съд би било санкционируемо, само ако са налице обективно о т н о с и м и , доказани и обуславящи нищожност факти , които същият е следвало и служебно да прецени и приложи.Такива, обаче, не са поддържаните в касационната жалба обстоятелства: 1/ че към момента на сключването на анекса,за удължаване срока на договора между настоящите страни, договорът между [фирма] и [фирма] не е бил сключен / този факт има отношение към преценката за предвидимост на вредите,към момента на сключване договора между настоящите страни, но чл.82 ЗЗД е диспозитивна правна норма и следователно договорна неустойка и за непредвидими вреди е напълно действителна/ ; 2/ че страните са неравнопоставени, доколкото уговорените в тежест на ответника неустойки са несравнимо по-високи, а на практика няма и уговорена за ответника по чл.8.1.4, предвид препращането към чл.9.7, спрямо уговорените в тежест на ответника / доводът е относим към извод за неизгодно сключен от ответника, в аспект на отговорността за вреди, договор, но напълно неотносим към преценката доколко размера на неустойката, дължима от ответника, надхвърля нейните обезщетителна, обезпечителна и санкционна функции, по отношение търпимите от ищеца вреди – престациите на страните по договора не са еднакви , поради което не е налице основание да се презумира интерес от обезпечаване на равностойни по размер вреди /; 3/ че клаузата е в нарушение на чл.48 ал.3 от Конституцията / който довод няма отношение към нищожност на договорната клауза за неустойка, поради противоречие с добрите нрави - като несъответстваща по р а з м е р на неписаното правило, изключая хипотезите на неоснователно обогатяване, развити в Обща част, раздел ІІ, подраздел пети от ЗЗД, да не води до неоснователно обогатяване на противната страна /. Не е вярно, че по настоящото дело има въведено от ответника възражение за наличие и на други договори, обезпечени със същия размер на неустойката, за едно и също предаване / така е по служебно известното на съда т.д.№ 3550/2015 г. на ІІ т.о. на ВКС между същите страни /.
Съгласно задължителните указания в ТР № 1/2009 г. по тълк.дело № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС, при преценката за нищожност на неустоечна клауза, поради противоречие с добрите нрави, не подлежи на съобразяване действителен размер на търпими вреди,предвид момента, към който се преценява валидността на клаузата – сключването, а не изпълнението на договора. Напълно ясно е и, че въззивният съд разглежда неустойка за неизпълнение на задължение по чл.5.2 от договора, съответно чл.9.4 пр. първо от същия, в аспект на формалния си извод за липса на валидно прекратяване на договора, неразграничен от фактическото преустановяване, в съответствие с кумулативно уговореното основание за неустойка по чл.9.4 пр.второ от договора.
Споделям съображенията на първоинстанционния съд / но при различие в относимите изчисления /, за необоснованост на възражението за нищожност на неустоечната клауза, изводимо на базата на очакваната от ищеца печалба при сключването на договора с [фирма], за предоставяне на изключителни права за излъчване предаването „О. фронт„ / като разлика между минимално дължимия на епизод размер от 12 500 лева, който обективно следва да включва и всички разходи на ищеца, и максимално възможния размер на възнаграждението, в зависимост от рейтинга на предаването – 18 250 лева / 18 250 - 12 500 = 5 750 лева на епизод /, съразмерно на срока на сключения между страните по спора договор / по – кратък от този между [фирма] и [фирма] /, възлизаща на 603 750 лева / за 105 епизода – 85 по първоначално сключения договор и 20 бр., осъществени след анекса от 11.05.2012 г.,определящ дължимите за 2013 г. общо 86 епизода, но съобразявайки срока на сключения между настоящите страни договор - данни на стр. 5-6 от заключение на вещо лице С. Й. /. Тъй като е обосновима печалба и в рамките на сумата от 12 500 лева, размерът на пропуснатите ползи на ищеца би бил дори по-голям. Доколкото максимално по размер възнаграждение, обусловено от рейтинга , е било търсено и очаквано за ищеца именно с оглед участието на ответника / виж чл.34 от сключения с [фирма] договор /, с който, и към момента на сключването на договора със същото дружество, вече е бил сключен настоящият договор, относим към преценка на действителността на неустойката е именно максимално очаквания размер на възнаграждението.Споделям и обосновано завишения санкционен характер на неустойката, предвид сключването на договора с ответника intuitu personae и невъзможността на ищеца да минимализира вредите от неучастието на ответника, като съавтор и водещ – изпълнител на публицистичното предаване „О. ф.„, доколкото именно с неговата популярност, разпознаваемост и различност, съответно оригиналност, е бил очаквано постижим рейтинга на предаванията, продуцирани от ищеца / отново съобразим чл.34 от договора с [фирма] /. Правилни са в този аспект доводите на ищеца, за доказателствено значение по спора и на сключената между ответника, като едноличен собственик и представляващ [фирма], и [фирма] клауза на чл.29 от договор за създаване на телевизионни предавания от 30.01.2013 г., безспорно указваща на факта, че ответникът е бил изключително желан и търсен автор и водещ, след като възложителят по договора се обременява с отговорност за евентуалните му задължения по договори с конкуренти. Без значение е факта, че сключеният с [фирма] договор е последващ спрямо сключения между настоящите страни, не само с оглед обстоятелството, че неустойката може да обезщетява и непредвидими по смисъла на чл.82 ЗЗД вреди, но и защото, съгласно чл.3.1 / права на продуцента / от този договор, за ищеца не е била изначално ограничена възможността да договаря с повече от една медии реализиране на предаването „О. ф.„. Дори само на това основание, към момента на сключване на договора между страните, не би могло да се обоснове нищожност на неустоечната клауза, като уговорена в разрив с обезпечителната, обезщетителна и санкционна функции на неустойката.
Не споделям мотивите на мнозинството, относно наличието на съществено процесуално нарушение на съда , с оглед недадени указания по разпределение на доказателствената тежест по възражението за прекомерност на неустойката. Действително, първоинстанционният съд не е указал изрично тежестта за доказване на това възражение - на ответника - и възражение за този му пропуск е включено в отговора на ответника срещу въззивната жалба на ищеца. Този му довод, обаче, е скрепен с изричното изявление, че събраните по делото доказателства, в обосноваване на възражението за прекомерност – критерий за което страната приема процентното съотношение между абсолютния размер на договорената между страните неустойка и общата цена на договора, съизмерима отново с размера на възнаграждението на ответника - са напълно достатъчни, независимо че първоинстанционният съд изрично е посочил релевантността на действителния размер търпими вреди и недоказаността на размера на чистата печалба, като пропусната полза. Ответникът не е посочил несъбрани, поради неизвършено разпределение на доказателствената тежест, конкретни доказателства, за различни от твърдените факти или пропуснати, поради това бездействие на съда, процесуални действия. Съдът няма служебно задължение сам да посочва, в полза на страната, релевантни факти за доказване възражението й за прекомерност,каквото указание му е отправено в мотивите на настоящото решение / стр. 7 изречение предпоследно /.
Поради преждеизложеното, считам, че след отмяна на въззивното решение в тази му част и отхвърляне на главния иск,основан на чл.9.4 пр. първо вр. с чл.5.2 от сключения между страните договор, следваше да бъде разгледан евентуалния иск – основан на чл.9.4 пр. второ от договора. При неоснователност на възражението за нищожност на неустойката , поради противоречие с добрите нрави, настоящият състав следваше да разгледа възражението за прекомерност, като съобрази , че същото - още с отговора на исковата молба,а и последващо - е съпътствано и със самостоятелно възражение за намаляването й, в хипотезата на чл.92 ал.2 пр.трето ЗЗД – поради частично изпълнение на договора, респ. неизпълнението му само за срок от 5 и половина месеца, спрямо общия срок на същия. Това е хипотеза отделна и различна от прекомерността. Недоказаността на пропусната от ищеца конкретна печалба,на база действително постигнатия средно-статистически рейтинг на предаването към момента на прекратяване изпълнението на ответника, по сключения с [фирма] договор, изчислена за срока на този договор, но ограничен до изтичане срока на договора между страните по спора,предпоставя неоснователност на възражението за прекомерност на неустойката, по смисъла на чл.92 ал.2 пр. първо ЗЗД. По мое мнение, обаче, след като в хипотезата на чл.9.4 пр.второ от договора, дължимата неустойка, съобразно договореното, отчитащо всичките й присъщи функции, вкл. санкционната, възлиза на една и съща сума, независимо дали ответникът би преустановил изпълнението по договора в самото му начало или ден преди изтичането на срока, справедливо и в съответствие с принципа за недопускане на неоснователно обогатяване, е същата да бъде намалена пропорционално на срока на неизпълнението, за което не е необходимо ангажиране на специални знания, тъй като се касае за проста аритметична операция / съотношение между размера на търсената от ищеца неустойка от 100 000 лева, спрямо общия брой на дължимите за срока на договора епизоди – от едната страна на уравнението, и пропорционално дължимата неустойка, като неизвестна величина „х”, спрямо броя на дължимите епизоди за срока на неизпълнението - 01.02.2013 г. – 15.07.2013 г. – от другата страна на уравнението /, данни за която са налице по делото, вкл. в експертизата на вещо лице С. Й. ,коментирано по-горе.
В обобщение, считам че настоящият състав дължеше произнасяне по съществото на спора, в съответствие с преждеизложеното .
Съдия Божилова : |