Р Е Ш Е Н И Е № 262 гр. София, 16 януари 2017г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и трети ноември две хиляди и шестнадесета година в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ВАЛЯ РУШАНОВА при участието на секретаря Марияна Петрова и в присъствието на прокурора Антони Лаков изслуша докладваното от съдия Рушанова наказателно дело № 1085/2016 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството пред ВКС е по реда на чл. 422 ал. 1, т. 5 от НПК. Образувано е по искане на Главния прокурор на Р. България за възобновяване на наказателното производство по в.ч.н.д. № 422/2016 година по описа на Апелативен съд – София, отмяна на постановеното по него определение № 145 от 01.06.2016 година и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. В искането се съдържа позоваване на касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК. Посочва се, че Апелативен съд – София е приложил неправилно закона, тъй като е потвърдил определение № 1214 от 01.03.2016 година по н.ч.д. № 500/2015 година по описа на Окръжен съд – Благоевград, с което е оставено без уважение предложението на председателя на пробационния съвет при ОСИН – Благоевград за замяна на наложеното на Р. Б. К. наказание „пробация“, определено му по н.о.х.д. № 637/2011 година, по описа на Районен съд – Благоевград, с наказание „лишаване от свобода“, поради изтичане на предвидената за изпълнение на наказанието „пробация“ абсолютна давност. Развити са съображения, че давността за изпълнение на наложеното наказание „пробация“ започва да тече от момента, когато наказанието стане реално изпълнимо. Посочена е изобилна и незадължителна практика на Върховния касационен съд свързана с изложените данни в искането. Претендира се възобновяване на производството, отмяна на определението и връщане на делото на въззивния съд. В съдебно заседание пред Върховния касационен съд осъденият Р. Б. К., не се явява, редовно призован, не се представлява от защитник. Прокурорът от Върховна касационна прокуратура поддържа изцяло искането на Главния прокурор на Р. България и моли същото да бъде уважено по изложените в него съображения. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, след като обсъди доводите в искането, устно развитите съображения в съдебно заседание и извърши проверка за наличието на допустимостта и основанията за възобновяване по чл. 422, ал. 5 вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, намери следното: Искането за възобновяване е процесуално допустимо. Предмет на искането е влязъл в сила съдебен акт по чл. 419 от НПК, искането е подадено в срок, от активно легитимирана страна, с посочено основание по чл. 422, ал. 5 вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК и изложени данни в негова подкрепа. Разгледано по същество искането на Главния прокурор на Р. България е основателно. С протоколно определение № 3882 от 14.07.2009 година, постановено по н.о.х.д. № 853/2009 година на Районен съд – Благоевград, влязло в сила на 14.07.2009 година, подсъдимият Р. К. е признат за виновен за извършено престъпление по чл. 343б, ал. 2 вр. ал. 1 от НК като му е наложено наказание „пробация“ със следните пробационни мерки: „задължителна регистрация по настоящ адрес“ за срок от 2/две/ години с периодичност 3 /три/ пъти седмично; задължителни срещи с пробационен служител“ за срок от 2 /две/ години, с периодичност 2 /два/ пъти месечно по график определен от пробационния служител. С определение № 188/2010 година, постановено по ч.н.д. № 66/2010 година на Окръжен съд – Благоевград, влязло в сила на 19.10.2010 година е заменен остатъка от наказанието „пробация“, наложено по н.о.х.д. № 853/2009 година на Районен съд – Благоевград в размер на 1 /една/ година 6 /шест/ месеца и 16 /шестнадесет/ дни с наказание „лишаване от свобода“ за срок от 9 /девет/ месеца и 8 /осем/ дни. Определението е потвърдено от Апелативен съд – София. Наказанието е изтърпяно в периода 25.01.2011 година – 03.11.2011 година. С определение № 2965 от 28.04.2010 година, постановено по н.о.х.д. № 330/2010 година на Районен съд – Благоевград, влязло в сила на 28.04.2010 година, подсъдимият Р. К. е признат за виновен за извършено престъпление по чл. 343б, ал. 2 от НК като му е наложено наказание „пробация“ със следните пробационни мерки: „задължителна регистрация по настоящ адрес“ за срок от 2 /две/ години, с периодичност 3 /три/ пъти седмично; „задължителни периодични срещи с пробационен служител“ за срок от 2 / две/ години, по график определен от пробационен служител; „безвъзмезден труд в полза на обществото“ – 200 /двеста/ часа годишно, за срок от 2 /две/ години. С определение № 2963 от 28.04.2010 година, постановено по н.о.х.д. № 1274/2009 година на Районен съд – Благоевград, влязло в сила на 28.04.2010 година, подсъдимият Р. К. е признат за виновен за извършено престъпление по чл. 343б, ал. 2 от НК като му е наложено наказание „пробация“ със следните пробационни мерки: „задължителна регистрация по настоя адрес“ за срок от 2 /две/ години, с периодичност 2 /два/ пъти седмично; „ задължителни периодични срещи с пробационен служител“ за срок от 2 /две/ години, по график определен от пробационния служител. С определение № 4967 от 27.06.2011 година, постановено по ч.н.д. № 421/2011 година на Районен съд – Благоевград, влязло в сила на 13.07.2011 година, на осъдения Р. К. е наложено едно общо наказание между наказанията наложени по н.о.х.д. № 330/2010 година и н.о.х.д. № 1274/2009 година, и двете по описа на Районен съд – Благоевград, в размер на най -тежкото наказание „пробация“ със следните пробационни мерки: „задължителна регистрация по настоящ адрес“ в размер на 2 /две/ години; „безвъзмезден труд в полза на обществото“ – 200 /двеста/ часа годишно за срок от 2 /две/ години. С определение № 163/2012 година, постановено по ч.н.д. № 703/2011 година на Окръжен съд – Благоевград, влязло в сила на 05.07.2012 година е заменен остатъка от наказанието „пробация“, наложено по ч.н.д. № 421/2011 година на Районен съд – Благоевград в размер на 1 /една/ година 11 /единадесет/ месеца и 29 /двадесет и девет/ дни, с наказание „лишаване от свобода“ за срок от 11 /единадесет/ месеца и 29 /двадесет и девет/ дни. Наказанието е изтърпяно в периода 20.07.2012 година – 17.07.2013 година. С протоколно определение № 8531/01.11.2012 година, постановено по н.о.х.д. № 955/2012 година, по описа на Районен съд – Благоевград е одобрено споразумение за прекратяване на наказателното производство по отношение на Р. К. за извършено престъпление по чл. 198, ал. 1 от НК, за което му е наложено наказание „лишаване от свобода“ за срок от 1 /една/ година и 6 /шест/ месеца. Наказанието е изтърпяно от 17.07.2013 година – до 28.10.2014 година. С протоколно определение № 8265 от 07.11.2011 година, постановено по н.о.х.д. № 637/2011 година, по описа на Районен съд – Благоевград, е одобрено споразумение за прекратяване на наказателно производство по отношение на подсъдимия Р. К. за извършено престъпление по чл. 194, ал. 1 вр. чл. 26 от НК, за което му е наложено наказание „пробация“, със следните пробационни мерки: „задължителна регистрация по настоящ адрес“ за срок от 9 /девет/ месеца с периодичност 3 /три/ пъти седмично; „задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от 9 /девет/ месеца, по график определен от пробационния служител; „безвъзмезден труд в полза на обществото“ от 150 /сто и петдесет/ часа за срок от 1 /една/ година. Наказанието „пробация“ е приведено в изпълнение на 04.11.2014 година от ОСИН – Благоевград с подписване от осъдения на протокол за правата и задълженията му по време на изпълнение на наложените пробационни мерки. По време на изтърпяване на наказанието „пробация“, с определение от 18.12.2014 година по н.о.х.д. № 108/2015 година на Окръжен съд – Благоевград по отношение на осъдения Р. К. е взета мярка за неотклонение „задържане под стража“. Със споразумение № 1289/23.03.2015 година по н.о.х.д. № 108/2015 година на Окръжен съд – Благоевград подсъдимият Р. К. е признат за виновен за престъпление по чл. 199, ал. 1, т. 4 вр. чл. 198, ал. 1 вр. чл. 29, ал. 1 б.“а“ вр. чл. 18, ал. 1 от НК като му е наложено наказание „лишаване от свобода“ в размер на 9 /девет/ месеца. Наказанието е изтърпяно от 17.12.2014 година до 27.08.2015 година като на основание чл. 59, ал. 1 от НК е зачетено времето на предварително задържане по мярка за неотклонение „задържане под стража“, считано от 17.12.2014 година /постановление на наблюдаващия прокурор за задържане на обвиняемия до 72 часа/. Изтърпяване на наложеното наказание „пробация“ е продължило от 01.09.2015 година като към тази дата остатъкът за доизтърпяване от пробационните мерки по чл. 42а, ал. 2, т. 1 и т. 2 от НК е в размер на 7 /седем/ месеца и 16 /шестнадесет/ дни, а по чл. 42а, ал. 2 , т. 6 от НК - 150 /сто и петдесет/ часа. На 02.12.2015 година в деловодството на Окръжен съд – Благоевград е депозирано предложение от председателя на пробационен съвет при ОСИН – Благоевград за замяна на остатъка от наказанието „пробация“ постановено за изтърпяване от Р. К. по н.о.х.д. № 637/2011 година по описа на Районен съд – Благоевград с наказание „лишаване от свобода“. С определение от 01.03.2016 година, постановено по н.ч.д. № 500/2015 година по описа на Окръжен съд – Благоевград, е оставено без уважение предложението на председателя на пробационния съвет при ОСИН – Благоевград за замяна на неизтърпения остатък от наказанието „пробация“, наложено на осъдения Р. К., с наказание „лишаване от свобода“ поради изтичане на предвидената за изпълнение на наказанието „пробация“ абсолютна давност. Определението е било обжалвано от председателя на ОСИН – Благоевград и с определение № 145 от 01.06.2016 година по в.н.ч.д. № 422/2016 година по описа на Апелативен съд – София е било потвърдено. При така установените факти, въззивният съд, както и първоинстанционният, са достигнали до правния извод, че са налице предпоставките на чл. 82, ал. 4 вр. ал. 1, т. 5 от НК, което противоречи на закона и установената практика. С потвърждаване на отказа на Окръжен съд - Благоевград да уважи искането за замяна на наказанието „пробация“ с наказанието „лишаване от свобода“, Апелативен съд – София е допуснал нарушение на материалния закон и това е така поради следните съображения: Съгласно разпоредбата на чл. 82, ал. 2 от НК „давността за изпълнение на наказанието започва да тече от деня, когато присъдата е влязла в сила, а по отношение на наказанието, чието изпълнение е било отложено съгласно чл. 66 – от влизане в сила на присъдата или определение по чл. 68.“ Необходимо е освен това наложеното наказание да бъде и изпълнимо. Принципно положение в доктрината и практиката е, че когато започне изпълнение на наказанието, давност изобщо не може да тече, защото компетентният орган е предприел съответните действия за реализиране изпълнението на наказанието. Давността за изпълнение на едно наказание обаче спира не само когато то се изпълнява. Тази давност спира и при изпълнение на друго „приоритетно“ наказание, чието изтърпяване трябва да се изчака за да се изпълни първото. Съгласно разпоредбата на чл. 228, ал. 3 от ЗИНЗС, когато по време на изтърпяване на наказанието „пробация“ се постанови мярка за неотклонение „задържане под стража“ или „домашен арест“ или бъде приведена в изпълнение друга присъда по отношение на осъденото лице с наложено ефективно наказание „лишаване от свобода“, изпълнението на пробационните мерки се спира. Съображенията за това са, че не би могло да се говори за давност като време на бездействие на надлежните органи, когато тяхната активност е обективно невъзможна. Всичко това важи както за обикновената изпълнителска давност така и за абсолютната изпълнителска давност. В настоящия случай абсолютната изпълнителска давност не е изтекла и на двете основания. На първо място, видно от материалите по делото се установява, че наказанието „пробация“, наложено на осъдения Р. К. по н.о.х.д. № 637/2011 година на Районен съд – Благоевград е влязло в сила на 07.11.2011 година, а изпълнението му е започнало едва на 04.11.2014 година. Привеждането му в изпълнение след изтичането на почти три годишен срок от влизане в сила на съдебния акт се дължи на това, че в периода 20.07.2012 година – 17.07.2013 година и 17.07.2013 година – 28.10.2014 година, осъденият К. е търпял ефективни наказания /по ч.н.д. № 703/2011 година на Окръжен съд – Благоевград и н.о.х.д. № 955/2012 година по описа на Районен съд – Благоевград/, които на основание чл. 228, ал. 3 от ЗИНЗС се ползват с предимство пред по – лекото по вид наказание „пробация“. При това положение, надлежните органи нямат обективна възможност да предприемат действия по изпълнение на наложените пробационни мерки като се обезсмисля и самата давност като срок, който им налага да действат. В този случай, до започване изтърпяване на приоритетното наказание, абсолютната давност за изпълнение на изчакващото наказание не е била изтекла напълно, а с привеждането в изпълнение на ефективните наказания, давността за изпълнение на наказанието „пробация“ спира да тече. На второ място, след 04.11.2014 година, когато е започнало изпълнението на наказанието „пробация“ с подписване на осъдения на протокол за правата и задълженията му по време на изпълнение на наложените пробационни мерки, давност не тече. Впоследствие докато е траело изпълнението на това наказание, осъденият Р. К. е задържан под стража по н.о.х.д. № 108/2015 година на Окръжен съд – Благоевград, след което е търпял ефективно наложеното му по същото дело наказание „лишаване от свобода“. Както стана ясно по – горе, изтърпяване на ефективното наказание, което съгласно нормите на ЗИНЗС се ползва с предимство, блокира изпълнението на неизтърпения остатък на изчакващото наказание „пробация“, от което следва, че абсолютна изпълнителска давност за наказанието „пробация“ спира да тече до възобновяване на възможността за неговата изпълняемост. Необходимо е да се уточни, че разпоредбата на чл. 82, ал. 4 от НК не следва да се тълкува в смисъл, че прекъсванията и спиранията на обикновената давност са неприложими за абсолютната. Абсолютната изпълнителска давност не се прекъсва, нито спира на основанията на обикновената давност, но същата има собствено основание за спиране и това основание е изпълнението на наложеното наказание или това, ползващо се с предимство. Налице ли са те, спира се не само обикновената, но и абсолютната изпълнителска давност. Съотнесено към конкретиката на настоящия случай се налагат следните изводи: - щом изчакващото наказание ”пробация” е станало изпълнимо (от датата на влизане в сила на определението по н.о.х.д. № 637/2011 г.- на 07.11.2011г) давността за неговото изпълнение тече, докато почне изтърпяването на приоритетното наказание („лишаване от свобода”, наложени по ч.н.д. № 703/2011 година на Окръжен съд – Благоевград и н.о.х.д. № 955/2012 година по описа на Районен съд – Благоевград); - в периода на изтърпяване на приоритетните наказания „лишаване от свобода” - от 20.07.2012 година до 28.10.2014г. давността за изпълнение на „пробацията” спира; - след изтърпяване на наказанието „лишаване от свобода” давността за изпълнение на „пробацията” продължава да тече, допълвайки вече изтеклия срок, като за инстанциите по същество е налице задължение да преценят сборът от двата срока покрива ли параметрите на чл.82, ал.4 от НК, за да се определи дали изпълнението на изчакващото наказание не е погасено по давност. По друг начин биха се разрешили спорните въпроси ако до започване изтърпяването на приоритетното наказание („лишаването от свобода”) абсолютната давност за изпълнение на изчакващото наказание е била изтекла напълно- именно тогава изчакващото наказание не може да бъде изпълнявано и след приключване изпълнението на първо търпяното наказание. Допълнително следва да се посочи, че ако се приеме за правилен извода на съдилищата, че давността /започнала да тече от влизане в сила присъдата - определението за одобряване на споразумение за решаване на наказателното производство/ не е спряла да тече поради изпълнението на друго, приоритетно наказание „лишаване от свобода”, би се стигнало до неоправдано поставяне на осъдения Р. К. в по - благоприятно положение и до невъзможност постигане целите на наказанието. На практика би се стигнало до абсурдна ситуация, че всяко наказание „лишаване от свобода“, което следва да се изпълни с предимство и е в размер, равен или по – голям от срока на абсолютната давност за изпълнение на изчакващото наказание води до отпадане на това наказание. Поради изложените съображения, с постановяване на определение от 01.03.2016 година по н.ч.д. № 500/2015 година на Окръжен съд – Благоевград, с което е отказано да се уважи предложението за замяна на наказанието „пробация“ с наказание „лишаване от свобода“, първоинстанционният съд е допуснал нарушение на материалния закон, което не е отстранено от въззивния съд. Допуснатото нарушение на материалния закон, обективирано в неправилно приложение института на абсолютната давност за изпълнение на наложеното наказание, може да бъде отстранено от Апелативен съд – София, което обуславя необходимостта производството по в.н.ч.д. № 422/2016 година по описа на Апелативен съд – София да се възобнови, определение № 145 от 01.06.2016 година постановено по в.н.ч.д. № 422/2016 година по описа на Апелативен съд – София да се отмени и делото да се върне на друг състав на същия съд за ново разглеждане по същество на основанията по чл. 43а от НК. Предвид гореизложеното, на основание чл. 425, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, Р Е Ш И : ВЪЗОБНОВЯВА производството по в.н.ч.д. № 422/2016 година по описа на Апелативен съд – София. ОТМЕНЯ определение № 145 от 01.06.2016 година постановено по в.н.ч.д. № 422/2016 година по описа на Апелативен съд – София и ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Апелативен съд – София от стадия на съдебно заседание. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. ` 2.