Р Е Ш Е Н И Е № 66 град София, 18 април 2018 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Трето наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и седми март две хиляди и осемнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ : КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ ЧЛЕНОВЕ : МАЯ ЦОНЕВА МИЛЕНА ПАНЕВА при участието на секретаря ИЛИЯНА ПЕТКОВА и на прокурора КАЛИН СОФИЯНСКИ изслуша докладваното от съдия Харалампиев касационно дело № 243 по описа за 2018 година и за да се произнесе взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба на адв. П. К. от САК – упълномощен защитник на подсъдимия Г. К. К., срещу решение № 4 от 09.01.2018 г. по внохд № 1180/2017 г. по описа на Софийския апелативен съд. В жалбата са релевирани касационни основания по чл. 348 ал. 1 т. 1 и т. 2 от НПК. Допуснатите нарушения на процесуалните правила се обосновават с наличие на несъответствие между обстоятелствената част и диспозитива на обвинителния акт и с непредоставяне на възможност за обжалване постановлението на наблюдаващия прокурор, с което е оставена без уважение жалбата на подсъдимия срещу постановлението, с което е привлечен като обвиняем. Нарушението на материалния закон е изведено от липсата на пряк умисъл у К. за извършване на престъплението по чл. 249, ал. 1 от НК, изводимо от поведението му след довършване на деянието – връщане на платежния инструмент на охранителя на банката и доброволното съдействие на органите на МВР. Изложени са и конкретни съображения за неправилния отказ на съдилищата да приложат разпоредбата на чл. 9, ал. 2 от НК при наличие на всички за това предпоставки – от деянието не са настъпили общественоопасни последици, тъй като липсвали осъществени транзакции, а обществената опасност на дееца е в изключителна степен. Иска се оправдаване на подсъдимия по повдигнатото му обвинение, алтернативно - връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния или въззивния съд. В съдебно заседание пред Върховния касационен съд подсъдимият Г. К. се явява лично. Представлява се от упълномощен защитник - адв. П. К. от САК, която поддържа касационната жалба. Представителят на Върховна касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и оставяне в сила въззивното решение. Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347 от НПК, установи следното: С присъда от 26.05.2017 г. по нохд № 1206/2017 г. по описа на Софийски градски съд, подсъдимият Г. К. К. е признат за виновен в това, че на 07.11.2015г., за времето от 15:05:57ч. до 15:07:07ч., в [населено място], [улица], МОЛ „търговски център“, на АТМ устройство № /номер/, собственост на [фирма], в условията на продължавано престъпление – с две деяния, които осъществяват поотделно състава на едно и също престъпление /чл. 249, ал. 1 от НК/, извършени през непродължителен период от време, при една и съща обстановка и при еднородност на вината, при което последващото се явява от обективна и субективна страна продължение на предшестващото, използвал двукратно платежен инструмент – дебитна карта „карта“ с № /номер/, издадена от „банка“ на К. Д. К., без съгласието на титуляра – К., осъществил две транзакции – въвел двукратно погрешен ПИН-код на цитираната карта на посочения терминал, като деянието не съставлява по – тежко престъпление както следва: 1. На 07.11.2015 г. в 15:06:26ч., в [населено място], [улица], МОЛ „търговски център“, на АТМ устройство № /номер/, собственост на [фирма], използвал платежен инструмент – въвел погрешен ПИН-код на дебитна карта „карта“ с № /номер/, издадена от „банка“ на К.Д. К., без съгласието на титуляра, като деянието не съставлява по-тежко престъпление; 2. На 07.11.2015 г. в 15:06:49ч., в [населено място], [улица], МОЛ „търговски център“, на АТМ устройство № /номер/, собственост на [фирма], използвал платежен инструмент – въвел погрешен ПИН-код на дебитна карта „карта“ с № 4176488225779864, издадена от „банка“ на К. Д. К., без съгласието на титуляра, като деянието не съставлява по-тежко престъпление - престъпление по чл. 249, ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 от НК. На подсъдимия е наложено наказание „лишаване от свобода“ за срок от 8 /осем/ месеца, което на основание чл. 66, ал. 1 от НК е отложено с изпитателен срок в размер на 3 /три/ години. С присъдата съдът се е произнесъл по направените по делото разноски. С решение №4/09.01.2018г. по внохд № 1180/2017г. по описа на Софийския апелативен съд, първоинстанционната присъда е изменена, като подсъдимият Г. К. е признат за невиновен и оправдан за това извършеното престъпление по чл. 249, ал. 1 от НК да е продължавано съгласно чл. 26, ал. 1 от НК. Наложеното на подсъдимия наказание „лишаване от свобода“ е намалено от 8 /осем/ на 3 /три/ месеца. В останалата част първоинстанционната присъда е потвърдена. Касационната жалба е неоснователна. Фактическите констатации за инкриминираното деяние, квалифицирано като престъпление по чл. 249, ал. 1 от НК, залегнали във въззивното решение, се основават на изключително задълбочена цялостна оценка на събрания в процеса доказателствен материал. Изводът на съда относно съставомерността на установените обстоятелства за умишлено извършено двукратно набиране на погрешен ПИН – код, в потвърждение на зададена операция по изтегляне на парична сума от дебитна карта, собственост на св. К., без съгласието й, се подкрепя от всички доказателства, обсъдени задълбочено и съвкупно. Гласните доказателствени средства са преценени обективно, според действително вложеното в тях съдържание и без да са превратно разбрани. Съдът е изложил ясно и категорично своите изводи защо кредитира с доверие показанията на св. К. и св. Доков, и защо частично отхвърля като неверни и проява на защитна позиция обясненията на подсъдимия Г. К.. Показанията на разпитаните свидетели са съпоставени и със заключенията на изготвените видео – техническа експертиза на оптичен носител на данни „CD-R“, марка „марка“ и лицево – идентификационна експертиза. Всички събрани доказателства водят до категоричния извод за извършено от подсъдимия К. престъпление по чл. 249, ал. 1 от НК, а тезата му, че е направил опит за безконтактно теглене, е отхвърлена с убедителни мотиви. Въззивният съд е извел формата на вина у подсъдимия К. въз основа на действията му по използване на чужда дебитна карта, без съгласието на собственика й, като пряко е целял получаване на парични суми от нея посредством двукратно въвеждане на погрешни ПИН - кода. Поведението на подсъдимия, изразяващо се в предаване на дебитната карта на св. Г. П. - охранител в банковия офис на Първа инвестиционна банка е посткриминално и е ирелевантно за съставомерността на деянието, като единствено би имало значение при индивидуализацията на наказанието. Доказателствено обезпечената фактология по разглежданото дело не обосновава настоятелно претендираната от защитата малозначителност на деянието по смисъла на чл. 9, ал. 2 от НК. Изложената аргументация за нарушение на материалния закон – липсата на престъпен резултат и изключително ниската степен на обществена опасност на дееца, е абсолютно несъстоятелна. За да приеме, че деянието не е малозначително и че обществената му опасност не е явно незначителна, Софийският апелативен съд е взел предвид характера на деянието, възможността му сериозно да засегне обществените отношения, обект на защита и степента му на укоримост. Приел е още, че подсъдимият Г. К. е имал социален опит за боравене с платежни инструменти като управител на търговски дружества. Настоящият касационен състав напълно споделя като правилни и законосъобразни правните съображения на въззивния съд, изложени на стр. 8 и 9 от мотивите на решението. Единствено може да бъде добавено това, че за преценката приложението на чл. 9, ал. 2 от НК водеща роля има оценката на степента на обществената опасност на деянието, като на втори план стои степента на обществената опасност на дееца. Деянието на подсъдимия К. оказва такова отрицателно въздействие на правно защитените обществени отношения свързани с функционирането на паричната система, при което степента на обществената му опасност е такава, че аргументира престъпния му характер. Вярно е, че не са настъпили вредни последици – успешно осъществена транзакция и получаване на парична сума, но това е несъставомерна последица предвид формалния характер на престъплението. Дебитната карта като платежен инструмент, върху който е записа информация се използва за отдалечен достъп до платежната сметка, като този достъп не е свързан единствено с извършване на парични транзакции. Платежният инструмент е носител на определена банкова информация, като обект на защита са не само парите на неговия титуляр, но и тази информация. Неправомерното му ползване от неоправомощено лице вече съставлява довършено престъпление, без значение дали се осъществява справка за наличност или пък транзакцията е неуспешна /причините за това могат да бъдат различни – въвеждане на погрешен ПИН – код, липсата на баланс или достатъчен такъв по сметката или повреда в банкоматното устройство/. Без съмнение е, че личността на подсъдимия К. не демонстрира обществена опасност, което не е останало извън вниманието на Софийския апелативен съд, но единствено липсата на обществена опасност на подсъдимия не може самостоятелно да обоснове извод за явно незначителна обществена опасност или за изключена такава въобще. Твърдението за неяснота в съдържанието на обвинителния акт, лишило подсъдимия от възможност за пълноценна защита е свързано с факта на посочване в обстоятелствената част „…едва след втория опит…“, а в диспозитива „…осъществил две транзакции /въвел двукратно погрешен ПИН код/.“ Констатацията за непрецизното формулиране на изпълнителното деяние е вярна, но това обстоятелство не е ограничило правата на подсъдимия да разбере в какво е обвинен и да организира защитата си срещу предявената от прокурора претенция. В хода на съдебното следствие пред първоинстанционния съд, подсъдимият е дал обяснения като изрично е посочил, че е получил препис от обвинителния акт и че разбира обвинението. Цялостното му участие в производството показва липса на затруднения по организация на защитата си. Макар и да не са налице в действителност два броя транзакции, с уточнението, което прокурорът е направил в скоби в диспозитива на обвинителния акт, обуславя съвпадение с описаната в обстоятелствената част фактическа обстановка и е несъмнено, че става въпрос за двукратно въвеждане на погрешен ПИН – код, поради което транзакцията не е осъществена. На последно място възражението за непредоставена възможност на подсъдимия и защитника му да обжалват постановление от 10.03.2017г., с което е оставена без уважение жалбата на подсъдимия срещу постановление от 13.02.2017г., с което е привлечен в качеството на обвиняем и това, че делото е образувано по обвинителен акт в Софийски градски съд, без да се изчака посоченото постановление да бъде обжалвано пред Софийска апелативна прокуратура, е несъстоятелно и противоречи на разпоредбите на НПК. Нормата на чл. 200 от НПК дава възможност да се обжалват постановленията на разследващия орган и на прокурора по неприключили досъдебни производство, в чиито обхват попада и постановлението за привличане на лицето като обвиняем. Това обжалване не е скрепено нито със срок за обжалване от правоимащата страна, нито препятства извършване на каквито и да е действия от страна на наблюдаващия прокурор, включително и това да внесе обвинителен акт в съда. Единствено е определен органът пред когото се обжалва постановлението и срокът за произнасянето му. Изключителна е компетентността на представителя на държавното обвинение кога, срещу кое лице и за какво престъпление да повдигне обвинение пред съда. Подсъдимият Г. К. се е защитавал в съдебната фаза на процеса по всички обстоятелства, които са му предявени с постановлението за привличане и е реализирал в пълен обем правата си. За прецизност следва да се отбележи, че името на титуляра на използвания платежен инструмент –дебитна карта „карта“ с № /карта/, издадена от „банка“, е посочено погрешно в постановлението за привличане, пренесено механично в диспозитива на обвинителния акт и първоинстанционната присъда. Няма никакво съмнение, че дебитната карта е издадена на името на св. К. К., а не на подсъдимия К.. Тази неточност има технически характер и не е довела до ограничаване правото на подсъдимия да разбере обвинението и да организира защитата си. По тези съображения настоящата инстанция констатира, че законът е приложен правилно и не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обусловят необходимост от отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане в Софийския апелативен съд. Не може да бъде уважено и искането за отмяна на съдебните актове и оправдаване на подсъдимия К., тъй като това би било възможно само в хипотезата на чл. 354, ал. 1, т. 2 вр. ал. 24, ал. 1, т. 1 от НК, която в случая не е налице. Като взе предвид горните съображения и на основание чл.354 ал.1 т.1 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 4 от 09.01.2018 г. на Софийски апелативен съд, постановено по внохд № 1180/2017 г. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: