Р Е Ш Е Н И Е № 146 Гр.София, 22 март 2011 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на осемнадесети март, две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛИДИЯ СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: ЕЛЕНА АВДЕВА ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА При участието на секретаря ЦЕКОВА В присъствието на прокурора ЛАКОВ Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д. 39/11 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.422,ал.1,т.5 НПК. Постъпило е искане /озаглавено жалба/ от осъдения по Н.О.Х.Д.160/09 г. по описа на РС-Елин Пелин, В.Н.О.Х.Д.570/10 г.по описа на ОС-София /СОС/ Г. Д. Р., за възобновяване на посоченото наказателно производство. Набляга се на присъствие на две касационни основания-такова по чл.348,ал.1,т.1 и такова по т.2 НПК. Иска се възобновяване на наказателното производство, отмяна на решението на въззивния съд и оправдаване на осъдения или връщане на делото за ново разглеждане. В съдебно заседание пред ВКС искането се поддържа, като назначеният пред тази инстанция служебен защитник депозира и допълнителни съображения /макар и озаглавени като допълнение към касационна жалба/, очертаващи същите касационни основания. Навежда се и ново основание за явна несправедливост на наложеното наказание. Представителят на ВКП намира,че искането следва да бъде оставено без уважение. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид искането и изтъкнатите в него аргументи, като съобрази доводите на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с ценимите в настоящата процедура материали, намира за установено следното: Трябва да се отбележи,че голяма част от описаните съображения в допустимото ще се отнася до срока на предявяване искане, са неотносими към правомощията на ВКС, тъй като в същността си касаят преценка по необоснованост, която не е касационно основание и респективно такова,което може да се обсъжда по реда на чл.422,ал.1,т.5 НПК. В този смисъл върховната съдебна инстанция по наказателни дела ще вземе отношение единствено по релевантните за нейната намеса аргументи, подробно обсъждани в допълнителните съображения,изготвени от служебния защитник, а и тези от самото искане. ПО ПРЕТЕНЦИИТЕ ЗА ДОПУСНАТИ ПРОЦЕСУАЛНИ НАРУШЕНИЯ: Първо, твърди се в искането, че първостепенният съд не е разпитал като свидетел А. А.. Има се предвид вероятно,че казаното от нея би допринесло за установяване на обективната истина по производството. Този пропуск е вменен като процесуално нарушение, допуснато от първоинстанционния съдебен състав, без да се държи сметка, че в съдебно заседание на 21.01.10 г. защитата на осъдения сама е пожелала соченото лице да бъде заличено като свидетел по настоящото производство. РС-Елин Пелин е преценил, което е и негово суверенно право, че и без депозиране на показания от страна на А. А. делото е ясно от фактическа и правна страна и е пристъпил към заличаване на свидетелката. По-късно, при второстепеннното разглеждане на производството искане за разпит на обсъжданата жена не е правено. Престъпната дейност на Р., на второ място, е оценена на фона на цялостния събран доказателствен материал и не отговаря на процесуалната действителност претенцията за цялостна негодност на доказателствената интерпретация. Отделен е въпросът дали аргументацията по същата е задълбочена и състоятелна и дали води до извод за приложение на материалното право, както е сторено по процесното дело или до необходимост от прилагане на друга материалноправна норма, в рамките на потвърдените фактически положения. По този въпрос ВКС ще вземе отношение по-надолу в изложението си, при преценка на основанието по чл.348,ал.1,т.1 НПК. Трето, в съдебно заседание на 27.09.10 г.въззивният съд е дал ход на делото пред себе си за разглеждане във второстепенна процедура по жалба на подсъдимия и на гражданския ищец. Р. изрично е посочил,че неговите защитници не се явяват, но той желае да бъде защитаван от професионален защитник, като е в преговори за упълномощаване на такъв. Въпреки това, СОС е дал ход на делото, изтъквайки, че с оглед повдигнатото обвинение участието на защитник-адвокат не е задължително, а деецът е имал достатъчно време да организира защитата си. Това поначало е вярно, но е очевидно желанието на осъдения да бъде защитаван и от адвокат, наред с упражняване на личната му защита. Няма данни по производството поведението му поначало да е осуетяващо воденото срещу му наказателно дело, за да се прави извод за злоупотреба с право. Р. уточнява,че не може да се защитава сам, но ще се опита, поставен в тази ситуация от въззивния съд. Липсва каквото и да е уяснение от страна на последния за възможността да се приложи разпоредбата на чл.94,ал.1,т.9 НПК и на осъдения да се назначи служебен защитник, при наличие на условията в посочения законов текст. Без съмнение в процесния случай интересите на правосъдието са налагали правата на Р. да бъдат отстоявани и от професионален защитник, най-малко предвид наличната материалноправна квалификация и дължимата оценка за нужната такава, в рамките на събраните и оценени доказателствени материали. Бързината на разглеждане на производството по повелите на чл.22 НПК в границите на разумен срок не може да става на всяка цена и най-малко за сметка на дължимо упражняване на право на защита. Допуснато е съществено нарушение на процесуалните правила по силата на чл.348,ал.3,т.1 вр.ал.1,т.2 НПК, като е ограничено адекватното участие на осъденото лице в процеса и този порок не е отстранен. ПО ПРЕТЕНЦИЯТА ЗА НАРУШЕНИЕ НА МАТЕРИАЛНИЯ ЗАКОН: Видно от съдържащите се в кориците на делото материали, Р. е осъден за извършено от него престъпление по чл.202,ал.2,т.2 вр.чл.201,ал.1 вр.чл.29,ал.1,б.А и Б НК, докато той твърди, че е осъден за кражба по чл.196 НК. Макар и поначало да отстоява теза за своя невиновност, следва да се отбележи, че се счита за осъден по чл.196 НК и претендира за приложение на чл.201 НК. Казаното още веднъж подчертава необходимостта от упражняване на правото на професионална защита в процесния казус. Състоятелна е изложената в допълнителното изложение към искането позиция на служебния защитник на Р. за неустановеност на признака длъжностно лице по смисъла на чл.93,т.1 НК по възложената му по съответен ред работа, отнесен към имуществото, вменено като присвоено на осъдения. Оттук се поставя и въпросът доколко присвоеното имущество е връчено на Р. да го пази и управлява именно в качеството му на длъжностно лице и ако това не се установи,то той може ли да носи отговорност по чл.201 НК или ще се стъпи на плоскостта на обсебването по чл.206 НК. Според доказателствените материали, на осъдения е бил изготвен трудов договор № 169/26.09.08 г., който обаче той не е подписал,изтъквайки най-различни съображения,за да не положи подписа си. Същевременно е запознат с длъжностната характеристика на “барман”,каквато длъжност му е била отредена по договора и каквато реално е изпълнявал. Има и уведомление за прекратяване на трудови отношения по приети и отхвърлени уведомления по чл.62,ал.4 КТ с вх.№ 2233888083293639 с оглед Р.. В крайна сметка работодателят е изпълнил ангажиментите се по започване и приключване на трудовото правоотношение с осъдения, а защитата по КТ е насочена изцяло към работника, чиято недобросъвестност не се предполага. Ето защо,при преценка на упоменатите писмени доказателства, осмислени на фона и на набавените свидетелски показания, съдилищата по същество вярно са приели, че на осъдения може да се придаде качеството на “барман” и следователно той е длъжностно лице. Не се счита за състоятелна тезата на защитата в обратната насока. По-важно обаче в случая е друго. Сумата, за своенето на която осъденият е признат за виновен, му е предоставена за нощувки в хотела в Е. П., в който се е помещавал и обслужваният от Р. бар. Длъжностната характеристика на осъдения визира задължения като длъжностно лице все по повод бара, не и по повод рецепционистки дейности. Казано по друг начин, инкриминираната сума не е връчена на осъдения в качеството му на барман. Теорията и практиката са дали ясен отговор, че е възможно деецът да притежава качеството на длъжностно лице, но ако съответната вещ не му е връчена в това му качество, при разпореждане с нея като със своя той ще носи отговорност по чл.206, а не за длъжностно присвояване по чл.201-205 НК- ТРОСНК № 81/30.12.85 г.по Н.Д.74/85 г. В този смисъл е основателно възражението по допълнителното изложение към искането за възобновяване, че с осъждането на Р. за извършено от него престъпление по чл.202 вр.чл.201 НК е нарушен материалният закон,като той е приложен неправилно-чл.348,ал.2 вр.ал.1,т.1 НПК. Тъй като санкционната част на материалноправната норма на чл.206,ал.3 НК /поради опасния рецидив/ дава повод да се осмисли по-леко наказуемо престъпление от това,в извършването на което Р. е осъден- чл.202,ал.2,т.2 НК, няма пречка при отпадане на длъжностното качество на осъдения, спрямо него да бъде приложен закон за по-леко наказуемо престъпление. Следва да бъде ясно формулирана и позицията на решаващия по фактите съд по отношение на дължимото наказание, в контекста на оплакването за явна несправедливост на наложеното наказание по силата на чл.348,ал.5 вр.ал.1,т.3 НПК. С оглед изложеното се дължи възобновяване на наказателното производство, отмяна на второстепенния съдебен акт /като постановен при съществено нарушение на правото на защита на подсъдимия/ и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Ето защо и на основание чл.425,ал.1,т.1 вр.чл.354,ал.3,т.2 вр.ал.1,т.4 вр.чл.348,ал.1,т.1 и 2 НПК Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ВЪЗОБНОВЯВА Н.О.Х.Д.160/09 г.по описа на РС-Елин Пелин, В.Н.О.Х.Д. 570/10 г.по описа на ОС-София. ОТМЕНЯВА въззивно решение на ОС-София, постановено по В.Н.О.Х.Д. 570/10 г. на 07.10.10 г. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/