Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е     № 505   гр. София,15 декември 2009 година                Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на тринадесети ноември две хиляди и девета година, в състав:                                                                ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГРОЗДАН ИЛИЕВ                             ЧЛЕНОВЕ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА                      ИВЕТА АНАДОЛСКА         При участието на  секретаря РУМЯНА ВИДЕНОВА и в присъствието на прокурора ИСКА ЧОБАНОВА изслуша докладваното от  председателя (съдията) Г. Илиев дело № 526/2009 година.           Производството пред Върховния касационен съд е образувано по искане на главния прокурор на Република България за възобновяване на производството по ч.н.д. № 48/2009г. на Сливенския районен съд /СРС/ и отмяна на постановеното по него протоколно определение от17.02.2009г, с което е извършено групиране наказанията на А. Д. М. по десет влезли в сила присъди и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на съда. Представителя на Върховна касационна прокуратура поддържа искането по изложените в него съображения. Назначения служебен защитник на осъдения А. Д. М. счита, че искането е основателно, тъй като Сливенския районен съд е допуснал нарушение на закона по приложението на чл. 25, ал.1 във вр. с чл. 23, ал. 1 НК. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите в искането на Главния прокурор и обстоятелствата по делото, за да се произнесе съобрази следното: Искането е допустимо, тъй като е депозирано в шестмесечния срок по чл. 421, ал. 3 НПК и разгледано по същество е основателно. С протоколно определение от 17. 02. 09г. по ч.н.д. № 48/2009г. Сливенският районен съд е групирал наказанията на А. Д. М. на основание чл. 25, ал.1 във вр. с чл. 23, ал. 1 НК, като му е определил общо наказание по три съвкупности. Първата съвкупност – по н.о.х.д. № 1574/2004г., н.о.х.д. № 508/2005г., н.о.х.д. № 184/2005г. и н.о.х.д. № 419/2005г, всички на СРС, в размер на осем месеца лишаване от свобода, което на основание чл. 66, вр. чл. 69 от НК е отложил с изпитателен срок от три години. Втората съвкупност - по н.о.х.д. № 1935/2008г. и н.о.х.д. № 2024/2008г. на СРС, в размер на девет месеца лишаване от свобода. Трета съвкупност - по н.о.х.д. № 654/2008г., н.о.х.д. № 615/2008г. и н.о.х.д. № 1349/2008г. на същия съд в размер на 6 месеца лишаване от свобода, което да се търпи на основание чл. 68 НК. Районният съд е постановил отделно изтърпяване на наказанието по н.о.х.д. № 723/2007г. с „пробация” в размер на една година и два месеца – задължителна регистрация по настоящ адрес, задължителни периодични срещи с пробационен служител, включване в курсове за професионална квалификация. С определението, предмет на искането за възобновяване на наказателното производство, съдът правилно е образувал три съвкупности за определяне на общо наказание. В първата съвкупност обаче, по отношение на определеното общо наказание, приложението на чл.66 НК е извършено в нарушение на закона. Налице е отменителното основание по чл.348, ал.1, т.1 НПК. Това е така защото, когато размерът на определеното наказание е под от три години лишаване от свобода приложението на чл. 66, ал.1 НПК не е безусловно, така както е сторил районния съд. Сливенски районен съд с влязла в сила присъда на 28.12.2004г. постановена по н.о.х.д. № 1574/2004г., която е включена в първата съвкупност, признал А. Д. М. за виновен в това, че на 13.04.2004г. е извършил престъпление по чл. 195, ал. 1 т. 2, 5 и 7 НК, за което му наложил наказание от осем месеца „лишаване от свобода” с приложение на чл. 66, ал. 1 вр. с чл. 69 от НК с изпитателен срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила. С определение от 28.11.1998г. по ч.н.д. №1628/2008г. Сливенския районен съд на основание чл. 25, във вр. чл. 23, ал.1 НК определил на осъдения по първата съвкупност едно общо наказание в размер на осем месеца „лишаване от свобода”, чието изпълнение е отложил на основание чл. 66, ал. 1 вр. с чл. 69 от НК с изпитателен срок от три години. Така формираната съвкупност възприета от първоинстанционния съд с определението от 17.02.2009г. по ч.н.д. №48/2009г, без да се съобразят измененията по отношение на определеното с присъдата по нохд №723/2007г. наказание. В рамките на изпитателния срок, определен с присъдата по нохд №1574/2004г, на 18.01.2007г. А. Д. М. отново извършил престъпление по чл. 195, ал. 1 НК, предмет на образуваното н.о.х.д. № 723/2007г. на Сливенския районен съд. Делото е приключило с одобрено споразумение според което М. е признат за виновен по чл. 195, ал. 1 т. 2, 5 и 7 НК, като му е наложено наказание „пробация” за срок от една година и два месеца, при следните пробационни мерки: „задължителна регистрация по настоящ адрес”, задължителни периодични срещи с пробационен служител” и „включване в курсове за професионална квалификация”. Определението е постановено и съответно влязло в сила на 10.07.2007г. По предложение на председателя на пробационния съвет и основанията на чл. 43а, т. 2 от НК, Сливенския окръжен съд образувал ч.н.д. № 238/2008г. и с определение № 44 от 16.06.2008г. заменил частично пробационната мярка „включване в курсове за професионална квалификация” за срок от една година и два месеца по н.о.х.д. № 723/2007г. с пробационна мярка „безвъзмезден труд в полза на обществото” в размер на 250 часа за срок от една година. Поради неизпълнение на наложените пробационни мерки в производството по чл. 451 и сл. от НПК, Сливенския окръжен съд образувал ч.н.д. № 539/2008г. по което с определение №98/16.12.2008г. заменил наложената пробационна мярка „безвъзмезден труд в полза на обществото” с наказание лишаване от свобода за срок от три месеца, което да се изтърпи ефективно при първоначален „общ” режим. С така наложеното ефективно наказание съдът е счел, че ще се постигнат в пълна степен целите, визирани в чл. 36 от НК. При така установените фактически и правни положения се налага изводът, че по отношение на определеното общо наказание в първата съвкупност, в размер на най-тежкото-това по нохд №1574/2004г., е неприложима разпоредбата на чл.66 НК. Това е така защото, при решаване на въпросът за приложението на чл.68 НК се взема предвид не какво по вид наказание е наложено на осъдения с присъдата, а определеното му чрез последвалата замяна, поради неизпълнение на първоначалното наказание, какъвто е настоящият случай. Замяната на наказанието „пробация” с лишаване от свобода води до всички последици, каквито следват от осъждането и налагане на наказание лишаване от свобода. За това, когато се преценява дали едно лице е осъждано на лишаване от свобода, или не, трябва да се вземе предвид не наложеното с присъдата наказание, в случая „пробация”, а замененото по реда на чл. 451 и сл. от НПК, т.е. лишаване от свобода. В тази част районния съд не се е съобразил и с обвързващите предписания на Тълкувателно решение № 79/1983г. на ОСНК на ВС, което независимо, че е по повод замяна на наказанията поправителен труд и задължителното заселване с лишаване от свобода е относимо и към наказанието пробация, следователно явява се основание за определяне на друго общо наказание на осъдения А. Д. М.. При това положение, както и друг път е имал възможност да отбележи ВКС ,щом като по отношение на едно от престъпленията, включени в съвкупността е изключено условното осъждане, каквото е това по н.о.х.д. №1574/2004г, това се отнася и до общото наказание. Като е направил противоположния извод, първоинстанционния съд неправилно е приложил закона по смисъла на чл.348, ал.2 НПК, което е основание за отмяна на определението в тази част. При новото разглеждане на делото съдът следва да съобрази и замененото по реда на чл.451 и сл. НПК наказание в размер на три месеца лишаване от свобода по нохд № 723/2007г., което е в рецидив с престъпленията от първата съвкупност, затова подлежи на отделно изтърпяване от осъдения. По отношение на определеното общо наказание по третата съвкупност в размер на шест месеца лишаване от свобода, съдът на основание чл.68 НК е постановил да се приведе в изпълнение и изтърпи отделно от горната съвкупност. Така постановен диапозитивът на определението страда от съществени пропуски, които дават основание да се приеме, че са нарушени основни процесуални и материално правни норми. В тази връзка следва да се отбележи на първо място, неприложимостта на чл.68 НК в случаите, когато на основание чл.25, ал.4 НК се определя общо наказание и по отношение на едно или повече от престъпленията включени в съвкупността е приложен института на условното осъждане. В тези случай след като определи общото наказание съдът определя нов изпитателен срок, различен от тези което са определени с условните присъди. Понеже началото на този срок е влизането в сила на определението по чл.25, ал.4 НП , приложението на чл.68 НК е изключено по отношение на престъпления извършени до неговото постановяване, и в изпитателния срок на която и да е от условните присъди, обхванати в съвкупността. В тези случай, когато в съвкупността е включено престъпление за което е неприложим чл.66 НК, това се отнася и за определеното общо наказание, което следва да се изтърпява ефективно. По настоящето дело общото наказание по третата съвкупност е в размер на най-тежкото наказание от съвкупността, това по н.о.х.д. №1349/2008г, в размер на шест месеца лишаване от свобода, чието изпълнение е отложено с тригодишен изпитателен срок. В този срок е извършено и престъплението по н.о.х.д. №1935 /2008г, поради което последващо приложение на чл.66, респ. приложение на чл.68 НК по отношение на определеното на основание чл.25, ал.4 НК, общо наказание е изключено. Съдът, като е постановил изтърпяването му на основание чл.68 НК е извършил нарушение на закона. Допуснато е нарушение и на процесуалните правила-чл.348, ал.1, т.2 НПК, поради съществуващо противоречие между мотиви и диспозитив при определяне на общото наказание и основанието за неговото изтърпяване. В съобразителната част на определението е посочено, че съдът прилага разпоредбата на чл.68 НК по отношение определеното общо наказание по втората съвкупност, докато в диспозитива това е сторено при третата съвкупност. По начало втората съвкупност, формирана от присъдите, респ. определените наказания по н.о.х.д. №№ 1935/2008 и 2024/2008г. не е предмет на искането на главния прокурор за възобновяване на наказателното производство. Наказанието по тази съвкупност е определено правилно, като размер и съобразявайки обстоятелството, че наказанието по н.о.х.д. №1935/08г е извършено в изпитателния срок по н.о.х.д. №1349/2008г. съдът законосъобразно е постановил изтърпяването на общото наказание в размер на девет месеца лишаване от свобода. Изключителната пестеливост на мотивите, която по тази причина следва да се приравни на липсата на мотиви, не позволява да се проследи и провери решението на съда ,относно приложението на чл.25, ал.4 НК, при формиране на третата съвкупност, както и приложението на чл.68 НК по отношение на общото наказание. Допуснатото нарушение по смисъла на чл.348, ал.3, т.2, предл.1 НПК също така налага отмяна на определението. Допуснатите нарушения са съществени по смисъла на чл. 422, ал. 1, т. 5, вр. с чл. 348, ал. 1 т. 1 и 2 НПК, поради което определението следва да се отмени по реда на възобновяването и делото да се върне за ново разглеждане за правилното приложение на чл. 25, ал.1 във вр. чл. 23, ал. 1 от НК. Поради изложените съображения, настоящият състав приема, че искането на главния прокурор е основателно и следва да бъде уважено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 425, ал. 1, т. 1 НПК Върховния касационен съд, първо наказателно отделение.     Р Е Ш И:     Възобновява наказателното производство по ч.н.д. № 48/2009г. на Сливенския районен съд. Отменя протоколно определение от 17.02.2009г. и връща делото на същия съд за ново разглеждане и произнасяне по реда на чл. 306 НПК от друг състав. Решението не подлежи на обжалване.     ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: 1.     2.