Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е                                                                  № 164                                                       Гр.София, 26 март 2010 г.                                                                                        В   И М Е Т О   Н А  Н А Р О Д А   Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на  двадесет и втори март,  две хиляди и десета година, в състав:                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛИЛЯНА МЕТОДИЕВА                                                 ЧЛЕНОВЕ:           ТАТЯНА КЪНЧЕВА                                                                                      ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА   При участието на секретаря ПАВЛОВА  В присъствието  на прокурора ГЕНЧЕВ Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д. 28/2010 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:   С решение №125/ 09.12.09 г.,постановено от Военно-апелативния съд ВоАС/ на Република България по В. Н. О. Х. Д. 123/09 г. е потвърдена присъда №407/ 23.10.09 г., постановена по Н. О. Х. Д.407/09 г.от Военен Съд-Пловдив /ПВС/, с която подсъдимият Ю. С. Г. е признат за невиновен в извършено от него престъпление по чл.385,алт.2 НК, с приложение на чл.9, ал.2 НК. Срещу така постановеното решение е постъпил протест от прокурор от Военно-апелативна прокуратура /ВоАП/. В същия се изтъкват нарушения на материалния закон и на процедурните правила-касационни основания по чл.348,ал.1,т.1 и 2 НПК. Предлага се на основание чл.354,ал.3,т.3 вр.чл.354, ал.1,т.4 НПК атакуваното решение да бъде отменено и делото да бъде върнато за ново разглеждане от ВоАС, за отстраняване на допуснатите нарушения на материалния и процесуалния закон. В съдебно заседание пред ВКС представителят на ВКП поддържа протеста с отразените в него съображения. Подсъдимият и неговият защитник молят решението на ВоАС да бъде потвърдено. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид протеста и изтъкнатите в него доводи, като се съобрази с изложените от страните становища в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото в пределите на проверката по чл.347 НПК, намира протеста за неоснователен.   Липсва съществен спор за фактологията по вменената на подсъдимия престъпна дейност. Същата е изяснена несъмнено, на основа на събран и вярно интерпретиран доказателствен материал. Прието е при приложение на правото,че от формална страна е осъществен съставът на престъплението по чл.385,алт.2 НК. Приложена е разпоредбата на чл.9,ал.2 НК и на това основание деецът е оправдан по повдигнатото му обвинение за систематическо отклонение от изпълнението на задълженията по военната служба. Касационната инстанция е инстанция по правото, за разлика от долустоящите инстанции- първостепенен и второстепенен съд, които са такива и по фактите, и по правото. Поради изложената причина касационните основания са свързани с обстоятелства, обосноваващи съдебни изводи по приложението на правото, не и по фактите. Ако се направи преценка, че е допуснат порок при формиране на съдебната воля с оглед преценката на законосъобразно набрания доказателствен материал /което се субсумира под нормата на чл.348,ал.1,т.2 НПК/, довела до неправилно приложение на материалния закон /чл.348,ал.1,т.1 НПК/, върховната съдебна инстанция по наказателни дела не е оправомощена да се произнесе директно по същество, тъй като означава да се въплъти в инстанция по фактите. Казаното е свързано с претенцията на защитата на подсъдимия, изразена в съдебно заседание пред ВКС, да се прецени, че осъщественото от Г. не попълва изискуемото се в чл.385,алт.2 НК изискване за систематичност на отклонението от изпълнение на задължения по носене на военна служба. Предвид приемане от страна на съдилищата по фактите, че от формална страна е осъществено престъплението, но е възприета тезата за несъставомерност поради малозначителност на деянието, лансираната от защитата позиция за възприемане на несъставомерност въз основа на посоченото от нея основание, би довела до подмяна на извлечената фактология по престъпната дейност от страна на решаващите съдилища и в проекция- до недопустимост на произнасяне по същество от ВКС. Казаното е отделно от въпроса, че съображения като цитираните не се обсъждат в прокурорския протест,а подсъдимият никога не е атакувал постановените съдебни актове с искане за различна правна мотивировка /друго основание/ по оправдаването му. От страна на тази инстанция е налично пълно съгласие със заключенията на ПВС и ВоАС касателно осъщественото от дееца деяние от формална страна. По мнение на протестиращия прокурор, поддържано и от представителя на държавното обвинение в съдебно заседание пред ВКС, поведението на Г. е от такова естество, че възприемане на стореното от него като малозначително, би създало предпоставки за нови нарушения в армията и общо казано, би имало деморализиращ ефект. Решаващите съдилища се отразили достатъчно съображения /като второстепенният съд се е солидаризирал с първия и е допълнил доводи с оглед депозирания пред него въззивен протест/, относими към спецификата на вменената престъпна дейност и последиците от нея. По изтъкнатите от прокурора от ВоАП аргументи, макар и в друга връзка, могат да се извлекат отговори от мотивите към атакуваните съдебни актове. Никога не се е спорило,че Г. умишлено не се е явил на работа и се е наложило ръководството да разпореди издирването му по телефона. Точно затова е прието, че систематически се е отклонявал от изпълнение на военна служба-вменената му престъпна дейност. Без значение е дали той е бил толкова болен, за да не се яви на работа, факт, за който обвинителят дава своята лична преценка, за разлика от професионалната такава на личния лекар на дееца-д-р С. Тъй или инак е счетено, че реализираното от подсъдимия поведение е формално престъпно. Тука е мястото да се посочат следващи два довода на представителя на ВоАП, които могат да се ценят като взаимосвързани. Първо, и от държавното обвинение се признава, че деецът е с добри характеристични данни и е неосъждан. Въпреки това, с оглед избраната от него професия, се счита, че той не притежава висок морал и отговорност за изпълнение на воинските си задължения. Изтъкнатото не отговаря на процесуалната действителност по този въпрос.становено е, че първоначално към сформиране на военната единица /рота/, в която подсъдимият служи, дисциплината не е била на необходимото равнище, което впоследствие се е променило. Времето съвпада относително с инкриминирания на дееца период. В тази насока се съдържат данни в показанията на свидетеля капитан Г. Т. Същият свидетел, наред със старши лейтенант Л. Н. , удостоверява в своите показания, че подсъдимият е много старателен в изпълнение на служебните си задължения, съвестен и дисциплиниран военнослужещ. Следователно, протестът на прокурора и в посочената част е несъстоятелен. Второ, атакува се преценката на решаващите съдилища досежно възприетата от тях теза за малозначителност на деянието,извършено от Г. Липсва обаче сериозно мотивно противопоставяне на изложените от съдилищата аргументи, като се посочва декларативно, че не може да се схване, ако поведението на подсъдимия се счита за малозначително,то кое тогава не е такова. Ерго, не бива да се стига до извод за малозначителност по престъпления, относими към изпълнение на воински дълг. Ясно е,че преценката за наличие на основанията на чл.9,ал.2 НК се прави конкретно по всяко наказателно производство. Ако се възприеме позицията на прокурора, означава да се стигне до извод, че априори е недопустимо приложението на общата част на НК, в частност касателно малозначителността на престъпленията, извършени от военнослужещи. Което не отговаря нито на буквата, нито на духа на закона. Несъгласие с тази теза е отразено в мотивите на втората инстанция и ВКС не намира за нужно да й обръща повече внимание. На последно, но не по важност, място, в протеста е отразен довод за невъзможност да се разбере волята на ВоАС, дали се приема първата или втората хипотеза на чл.9,ал.2 НК. Съгласно посочения законов текст, не е престъпно деянието, което макар и формално да осъществява признаците на предвидено в закона престъпление, поради своята малозначителност не е общественоопасно или неговата обществена опасност е явно незначителна. Теорията и практиката са категорични, при анализа на тази норма, че приемането на едно деяние за малозначително, иначе казано-непрестъпно, става по линия на два варианта- липса на обществена опасност поради малозначителност на същото /деянието/; извеждане на обществена опасност на деянието, но с характеристиката на явна нейна незначителност. Във всеки от случаите трябва да се изследват деянието и обществената опасност- два от признаците, правещи кое да е престъпление такова. При достигане до извод за липса на обществена опасност, се извлича и заключение за липса на противоправност-друг признак на престъплението. Както вече бе споменато, конкретиката на всеки процесен казус формулира съдебното становище за наличие или не на предпоставките, визирани в нормата на чл.9,ал.2 НК. Тя е тази, която от друга страна дава възможност да се извеждат позиции дали ще се приложи първата или втората форма на малозначителност. В конкретния случай първостепенният съд е възприел наличие на втората хипотеза за малозначителност- обществената опасност на извършеното от Г. деяние е явно незначителна. Второстепенният съдебен състав се е солидаризирал с мнението на ПВС, което е видно от мотивите към атакувания съдебен акт. Следователно, доколкото решението на втората инстанция ревизира присъдата на първата такава, при яснота какво е прието от ПВС и какво се приема от ВоАС с оглед депозираните пред него доводи по въззивния протест, не е необходимо дословно да се повтаря възприетата теза, при липса на разсъждения за приложение на друга- никога не се е коментирала възможност за прилагане на първата хипотеза на чл.9,ал.2 НК. В този смисъл атакуваният пред ВКС съдебен акт отговаря на правилата на чл.339 НПК.   Предвид изложените съображения и на основание чл.354,ал.1,т.1 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение   Р Е Ш И :   ОСТАВЯ В СИЛА решение №125/09.12.09 г., постановено от ВоАС по В. Н. О. Х. Д.123/09 г.по описа на същия съд.   Решението е окончателно.     ПРЕДСЕДАТЕЛ:       ЧЛЕНОВЕ: 1/       2/