1 Р Е Ш Е Н И Е № 31 гр. София, 28 май 2018 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито съдебно заседание на шестнадесети февруари две хиляди и осемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Капка Костова ЧЛЕНОВЕ: Евелина Стоянова Спас Иванчев при участието на секретаря Марияна Петрова и на прокурора Стелияна Атанасова, изслуша докладваното от съдия Капка Костова касационно дело № 24 / 2018 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия Ю. Б. А., чрез защитника му адвокат М. М. от АК – [населено място], срещу решение № 280 от 20 ноември 2017 година на Варненския апелативен съд, втори наказателен състав, по внохд № 144 / 2017 година, с което е изменена в наказателно-осъдителната й част и потвърдена в останалата й част присъда № 6 от 01. 02. 2017 година на Разградския окръжен съд, постановена по нохд № 85 / 2016 година по описа на този съд. Жалбата съдържа формално позоваване на всички отменителни основания по чл. 348, ал. 1 от НПК, като акцентът е поставен върху оплакването за неправилно приложение на материалния закон поради ангажиране на наказателната отговорност на подсъдимия А. за деяние, което не е съставомерно по нормата на закона, по която то е подведено. Твърди се също, че съдът не е отговорил надлежно на всички наведени пред него доводи и съображения на защитата, а извършеният доказателствен анализ е избирателен и тенденциозен в полза на обвинителната теза. Наложеното на подсъдимия наказание е неоправдано завишено и не изпълнява целите, вложени в разпоредбата на чл. 36 от НК. Претендира се алтернативно отмяна на атакувания съдебен акт и оправдаване на подсъдимия по повдигнатото му обвинение, връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда или намаляване на наложеното наказание. В съдебното заседание пред ВКС жалбоподателят-подсъдим Ю. А. не участва лично, редовно призован. Представлява се от защитника си адвокат М. М., който поддържа касационната жалба при направените в нея възражения и доводи в тяхна подкрепа, с акцент върху неправилното приложение на закона и върху искането за цялостно оправдаване на подсъдимия А.. Гражданският ищец – министъра на финансите, чрез ТД на НАП - В., редовно призован, не изпраща представител. Не е представил писмено становище по касационната жалба на подсъдимия А.. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата и оставяне в сила на решението на въззивния съд. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди становищата и доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, установи следното: Първоинстанционният съд е признал подсъдимия Ю. Б. А. за виновен в това, че за времето от 01. 01. 2007 година до 30. 04. 2012 година в [населено място], при условията на продължавано престъпление, в качеството си на данъчно задължено местно физическо лице съгл. чл. 6 от Закона за данъците върху доходите на физическите лица (ЗДДФЛ), е избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в големи размери – общо 5025. 56 лева (пет хиляди и двадесет и пет лева и 56 стотинки), като не е подал годишни данъчни декларации (ГДД) по чл. 50 и в срока по чл. 53, ал. 1 от същия закон, поради което и на основание чл. 255, ал. 1, т. 1 във вр. чл. 26, ал. 1 от НК и при условията на чл. 54 от НК, го е осъдил на една година лишаване от свобода и глоба в размер на 300 лева. На основание чл. 66 от НК е отложил изтърпяването на наказанието лишаване от свобода за срок от три години от влизане на присъдата в законна сила. Осъдил е подсъдимия А. да заплати на държавата, представлявана от министъра на финансите, обезщетение за причинени имуществени вреди в размер на 5025. 56 лева, заедно със законните последици. Присъдил е направените по делото разноски, като ги е възложил в тежест на подсъдимия А.. В производство, инициирано по жалба на подсъдимия, е извършена въззивната проверка по делото и след проведено съдебно следствие – допускане на допълнителна съдебно-икономическа експертиза и нейното изслушване и приемане, е постановен атакуваният сега по касационен ред съдебен акт, с който присъдата е изменена в наказателно осъдителната й част, като: - приет е период на извършване на престъплението по чл. 255 от НК от 01. 01. 2011 година до 30. 04. 2012 година и размер на предмета на престъплението от 4935. 33 лева и - подсъдимият е оправдан по обвинението да е извършил престъпление по чл. 255 от НК и в периода от 01. 01. 2007 година до 31. 12. 2010 година и за укрити данъчни задължения през този период в размер на 90. 23 лева. В останалата й част присъдата е потвърдена. С подадената касационна жалба се възразява изменяването на присъдата в наказателно-осъдителната й част, с която е ангажирана наказателната отговорност на подсъдимия за престъпление по чл. 255, ал. 1, т. 1 във вр. чл. 26, ал. 1 от НК. Не се оспорва оправдателната част на решението. Акцентът в жалбата е поставен върху оплакването за неправилно приложение на закона към приетите за установени факти, които са изначално несъставомерни по нормата, по която са подведени. Твърди се също, че атакуваният съдебен акт не съдържа отговори на всички наведени пред съда доводи и най-вече свързаните с характеристиките на получените от подсъдимия суми като дарени и с възможността те да представляват облагаем доход по смисъла на чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗДДФЛ. В резултат на пороците в оценъчната дейност на съда, отхвърлянето на тезата, че тези суми са дарени и затова не подлежат на данъчно облагане, е неубедително и основано на предположения. Касационната инстанция намира жалбата на подсъдимия А. за основателна, макар и не изцяло по изложените в нея съображения. Преди всичко, следва да се отчете обстоятелството, че жалбата съдържа позоваване, макар и формално, на отменителното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК. Заявено е, че изводите на съда са формирани при игнориране на част от доказателствата и превратна оценка на други, без обаче да е посочено точно кои са те и поради какви несъответствия с останалата доказателствена съвкупност се дефинират като оценени не по действителното им съдържание. Би могло да се каже, че възраженията всъщност касаят дадената от съда правна оценка на фактите по делото, не и дейността му по събиране, проверка и оценка на доказателствата, доколкото общо формулираното твърдение за допуснати съществени процесуални нарушения по чл. 13, чл. 14 и чл. 107 от НПК е лишено от конкретика и обвързаност със съдържанието на атакувания съдебен акт. ВКС намира за необходимо да отрази констатацията, която прави, че съдът е формирал фактическите си изводи надлежно и преимуществено на основата на писмени доказателства – приложените платежни документи за извършени, чрез системата за международни разплащания „У. Ю.”, парични преводи в полза на подсъдимия А.. Първоначалната позиция на подсъдимия е отричала изобщо каквото и да било негово участие при получаване на инкриминираните по делото парични преводи в евро. Извършените експертни изследвания на подписите на платежните документи (експерти А. и С.) са установили по несъмнен и категоричен начин авторството на подсъдимия по отношение на подписите на платежните документи за получаване на сумите. В рамките на първоинстанционното съдебно разглеждане на делото по реда на глава двадесет и седма от НПК, в хипотезата на чл. 371, т. 1 от НПК, са приобщени, чрез прочитането им по реда на чл. 373 във вр. чл. 283 от НПК, показанията на двамата свидетели А. и Л., единствените посочени от обвинителната власт в подкрепа на тезата на обвинението, както и заключенията на съдебно-икономическата експертиза (експерт Д.). Отказът на първоинстанционния съд да допусне и разпита като свидетел С. Р., с която подсъдимият е бил във фактическо съжителство, е счетен от въззивния съд за пропуск при попълване на доказателствената съвкупност, поради което Р. е допусната и призована като свидетел по делото. Същата е отказала да свидетелства, позовавайки се на дадената от закона възможност за това и след разясняване от съда на разпоредбата на чл. 119 от НПК (протокол от с. з. от 15. 06. 2017 година, л. 37 от внох дело). Заключенията на СИЕ установяват общия размер на получената от подсъдимия за инкриминирания период сума и размера на данъка върху дохода, с който тя би била обложена. Така че, заявеното от защитата на подсъдимия наличие на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при събирането, проверката и оценката на доказателствата по делото, следва да бъде преценено като неоснователно. Възражението в касационната жалба обаче за изначална несъставомерност на инкриминираните по делото факти, както те са изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт, е основателно и съображенията за това са следните: Несъмнено е правното положение, че валидно за ангажиране на наказателната отговорност на подсъдимия и за произнасянето на съда е обвинението, формулирано в обвинителния акт. Това трябва да бъде направено по начин, който да поставя рамките на процеса, като определя предмета на доказване от гледна точка на извършеното престъпление и участието на обвиняемия в него (чл. 102 от НПК). Поради това е абсолютно задължително за прокурора в обстоятелствената част на обвинителния акт да посочи фактите, които обуславят съставомерността на деянието и участието на обвиняемия в осъществяването му, вкл. времето и мястото на извършване на престъплението (в този смисъл ТР № 2/2002 година, т. т. 2-4, р. № 484 / 2008 година на ВКС, І НО, р. № 83 / 2012 година на ВКС, ІІІ НО, р. № 162 / 2013 година на ВКС, ІІ НО, р. № 50 / 2015 година на ВКС, ІІІ НО и мн. др. ). В случая това не е сторено по указания в закона начин. От съдържанието на обвинителния акт, с който съдът е сезиран, се установява презумптивния характер на обстоятелствата от кръга на подлежащите на доказване по чл. 102 от НПК. В обстоятелствената му част, извън изброяването на направените и получени от подсъдимия А. парични преводи, не са посочени факти, изпълващи съдържанието на нормата на чл. 255, ал. 1, т. 1 от НК, като елементи от обективния и субективния състав на престъплението. В обстоятелствената част на обвинителния акт фактическото обвинение срещу подсъдимия А. е формулирано в следните изречения: „През 2007 година обвиняемият А. започнал да установява случайни контакти с различни чужди граждани, преимуществено от Република Турция. Под различни предлози успявал да ги склони да го подпомогнат с парични средства. Новите му познати превеждали в негова полза различни суми в евро…”. Извън цитираното, този процесуален документ съдържа подробно описание на механизма за получаване на парични преводи в офисите на различни финансови и банкови институции, който механизъм е безспорен и известен, както и отделните суми на извършените преводи според приложените писмени платежни нареждания, подробно описани с номер, дата, вид валута, преведена сума, левовата й равностойност и държавата, от която е преведена. Прието е, че получените от подс. А. парични суми представляват доход по смисъла на чл. 10, ал. 1, т. 6 във вр. чл. 35, т. 6 от ЗДДФЛ, който той не е декларирал по чл. 50 от същия закон в качеството си на местно физическо лице и в срока по чл. 53 от него. Причините за извършване на паричните преводи и последващото разпореждане с получените суми не са разследвани, не са установени и са останали извън предмета на делото. Не е извършвана и данъчна проверка или данъчна ревизия – по общия ред или по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК, не само във връзка с инкриминираните парични преводи, а и с множество други идентични платежни операции, попадащи в инкриминирания период, които не са включени в обхвата на обвинението, което става ясно от данните по делото и от съдържанието на постановените съдебни актове. Предходните съдебни инстанции също са приели, че с неподаването на данъчни декларации пред органите по приходите за така получените суми, подсъдимият е осъществил състава на чл. 255, ал. 1 от НК, като е избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в големи размери. Определили са получения доход като облагаем източник по чл. 35, т. 6 от ЗДДФЛ, от което следва и задължението за заплащане на данък върху него. Въззивният съд е коментирал направеното пред него възражение от защитата на подсъдимия, че инкриминираните средства са дарени и поради това не се смятат за доход, който подлежи на облагане съгл. разпоредбата на чл. 13, ал. 2 от ЗДДФЛ (с. 8 от решението), като съображенията му в тази насока ще бъдат коментирани по-долу в решението. Настоящата инстанция намира, че позоваването на разпоредбата на чл. 35, т. 6 от ЗДДФЛ, без в наказателното производство да е изследван, установен и посочен в обвинителния акт произходът на средствата и основанието за превеждането им на подсъдимия, в случая е неприемливо. Според нормата, облагаем е доходът от всички други източници, които не са посочени в този закон и не са обложени окончателно с данъци по реда на същия закон или по реда на ЗКПО. Разпоредбата не поставя като условие за облагането им те да бъдат декларирани от данъчно задълженото лице (ДЗЛ). Нормата следва да се прилага и тълкува съобразно тази на чл. 10, ал. 1 от ЗДДФЛ относно определените от законодателя видове доходи, подлежащи на облагане, в чиято т. 6 изрично е посочен като вид доход и този по чл. 35, т. 6 от ЗДДФЛ. Според чл. 12, ал. 1 от ЗДДФЛ облагаеми по този закон са доходите от всички източници, придобити от ДЗЛ през данъчната година, с изключение на доходите, които са необлагаеми по силата на закон. Необлагаемите доходи са изчерпателно посочени в чл. 13 от закона, в чиято ал. 2 полученото имущество по наследство, завет и дарение, както и с възстановено право на собственост по реда на нормативен акт, не се смята за доход по смисъла на този закон. Именно затова е било от значение да се установи произходът и основанието за придобиване на средствата от страна на подсъдимия, преди да се установява данъчната основа и дължимият данък, което обаче в случая не е сторено от разследващите органи и от прокурора и е останало извън рамката на обвинението и предмета на доказване по делото. Разследването се е ограничило до установяване на аритметичния сбор от преведените суми и определяне на 10%-ия данък върху тях и липсата на подадени от подсъдимия ГДД. По този начин е очертано и фактическото обвинение във внесения в съда обвинителен акт, както бе цитирано по-горе в решението. По случая не е извършена данъчна ревизия - по общия ред или по особения такъв по чл. 122 и сл. от ДОПК, не е издаден данъчен акт и не е установено в рамките на административно производство наличието на данъчно задължение по смисъла на ЗДДФЛ. При отчитане на несъмненото правно положение за автономност и независимост на административното и на наказателното производства и липсата на обвързаност в каквато и да е посока на резултатите от проведено административно производство по отношение на наказателното, следва да се отрази безспорната констатация за наличие на възможност за събиране на данни относно основанието за валутните преводи и формиране въз основа на тях на извод за попадането им сред изброените облагаеми доходи по чл. 12 от ЗДДФЛ. Още повече, че в евентуално производство по реда на чл. 122 от ДОПК (при особени случаи), тезата на ДЗЛ за извършени дарения (или заем, завет и пр.) като основание за паричните преводи, е в негова тежест, а не на данъчната администрация, чиито фактически констатации в ревизионния акт се ползват от презумпция за достоверност до оборването й (вж. чл. 124 от ДОПК, както и р. № 13897 / 2014 година на ВАС, І отд., р. № 9084 / 2013 година на ВАС, І отд., р. № 7910 / 2013 година на ВАС, І отд., р. № 2262 / 2018 година на ВАС, І отд., р. № 15703 / 2017 година на ВАС, І отд. и мн. др.). В наказателното производство обаче, тежестта на доказване е възложена изцяло на прокурора и разследващите органи (чл. 103, ал. 1 от НПК), а внесеният в съда обвинителен акт е този, който очертава предмета на доказване по чл. 102 от НПК от гледна точка на извършеното престъпление и участието на обвиняемия в него, както това вече бе обсъдено. Задължението за установяване на обстоятелствата от значение за ангажиране на наказателната отговорност на дееца, с всички допустими по НПК способи и средства за доказване, е на разследващите органи и на прокурора (в този смисъл е ТР № 1 / 2009 година на ОСНК, р. № 405 / 2015 година на ВКС, І НО и др.). В случая, формалното позоваване на разпоредбата на чл. 35, т. 6 от ЗДДФЛ, посочваща като облагаем дохода от „всички други източници, които не са изрично посочени в този закон” не е коректно, доколкото тя е част от регламента на начина на формиране на общия годишен доход, подлежащ на данъчно облагане и на данъчната основа, върху която се начислява валидният към момента данък. Дефинирането на доходите като „облагаеми” или „необлагаеми” изброително е посочено в чл. 12 и чл. 13 от същия закон и преценката им като такива предхожда включването им в общия годишен доход и формирането на данъчната основа, а такава преценка изначално липсва по делото. Въззивният съд, в отговор на направено пред него възражение за получаване на инкриминираните парични средства от подсъдимия по дарение, е изложил съображения на с. 8 от решението си. ВКС намира, че те не могат да бъдат споделени, защото не съответстват на данните по делото и на закона. От факта, че преводите са извършени от различни лица, без установена връзка с подсъдимия и че са налице множество други парични преводи, които не са инкриминирани, не би могъл да се прави несъмнен и безспорен извод, че сумите не са дарени, още повече при липсата на данни за осъществена насрещна престация от подсъдимия срещу получените парични средства. Дарението, съгл. чл. 225 от ЗЗД, е едностранен безвъзмезден договор, с който дарителят отстъпва веднага и безвъзмездно нещо на дарения, който го приема, като това може да стане в писмена форма с нотариално заверени подписи или чрез предаване (ал. 2 на нормата). При извършване на паричен превод чрез финансова или банкова институция, не се изисква писмена форма с нотариално заверени подписи като условие за действителност, а е необходимо и достатъчно да се удостовери предаването на парите чрез заверяване на сметката на дарения или получаването им в брой от него (арг. чл. 75, ал. 3 от ЗЗД). Що се касае до изложените съображения във връзка с извършения паричен превод от свид. Р., с която подсъдимият е във фактическо съжителство, от което имат родени две деца, то те почиват изцяло на предположения относно произхода на преведената сума и липсата на облагане, а това ги определя като произволни. Изложеното сочи на изначален доказателствен дефицит на обвинителната теза, който не е и не би могъл да бъде преодолян при проведеното съдебно разглеждане на делото, доколкото рамката на наказателното производство е определена с внесения в съда обвинителен акт, в който са посочени единствено обстоятелства за подпомагане на подсъдимия с парични средства и извършване на парични преводи в негова полза, а обстоятелствата, свързани с произхода и основанието за превеждане на инкриминираните суми са останали извън фактическото обвинение. В тази връзка няма как да не бъде отбелязано и несъмненото правно положение, че законно придобитите доходи, дори и да не са декларирани, подлежат на данъчно облагане, освен ако изрично не са изключени като доход по силата на закона, докато незаконните доходи поначало подлежат на отнемане в полза на държавата, а не на облагане. Събраните по делото доказателства не само че не позволяват категорични и несъмнени изводи в тази насока, но и инкриминираните в обвинителния акт факти не сочат на нещо различно от преведени в полза на подсъдимия и получени безвъзмездно от него парични средства, които той е приел без каквато и да било насрещна престация. Тези факти не позволяват (и изначално не са позволявали) правен извод за съставомерност на извършеното не само по нормата на чл. 255, ал. 1 от НК, но и по която и да е норма на наказателния закон. При тази съществена непълнота в обстоятелствената част на обвинителния акт, е нямало как да бъде изведено осъществяването на престъплението от подсъдимия А. в изискваната от закона степен на несъмненост, като този дефект е пренесен от обвинителния акт и в актовете на съдилищата. Допуснатото процесуално нарушение обаче е неотстранимо, защото законосъобразното повтаряне на действието е обективно невъзможно. При изложените съображения касационната инстанция намира, че следва да упражни правомощията си по чл. 354, ал. 1, т. 2 от НПК и при наличие на предпоставките на чл. 24, ал. 1, т. 1 от НПК да отмени присъдата и решението и да оправдае подсъдимия А. по повдигнатото му обвинение. Констатираните нарушения на процесуалните правила в досъдебната фаза на процеса и при изготвяне на обвинителния акт са ограничили правата на обвиняемия и са предпоставяли връщането на делото на прокурора за отстраняването им. С оглед изхода на делото обаче това не се налага, защото подсъдимият получава максимално възможната защита при оправдаването му по повдигнатото обвинение. При установената по делото несъставомерност от обективна и субективна страна на инкриминираните действия на подсъдимия А. и липса на виновно поведение, сочещо при определени предпоставки на осъществен данъчен деликт, предявеният граждански иск следва да бъде отхвърлен като неоснователен. По изложените съображения и на основание чл. 354, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 24, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 280 от 20 ноември 2017 година на Варненския апелативен съд, втори наказателен състав, по внохд № 144 / 2017 година и изменената с него присъда № 6 от 01. 02. 2017 година на Разградския окръжен съд, постановена по нохд № 85 / 2016 година и ОПРАВДАВА подсъдимия Ю. Б. А. по повдигнатото му обвинение за извършено престъпление по чл. 255, ал. 1, т. 1 във вр. чл. 26, ал. 1 от НК. ОТХВЪРЛЯ предявения от държавата, представлявана от министъра на финансите, чрез ТД НАП – Варна, срещу подсъдимия Ю. Б. А. граждански иск за причинени имуществени вреди в размер на 5025.56 лева, като неоснователен. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.