Р Е Ш Е Н И Е N 424/12 г. С.,25.03.2013 година В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯ КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ , ПЪРВО гражданско отделение в открито съдебно заседание на пети ноември , две хиляди и дванадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Теодора Нинова ЧЛЕНОВЕ: Костадинка Арсова Василка Илиева При участието на секретаря Даниела Цветкова като разгледа докладваното от съдия Костадинка Арсова гр.д. N 100 по описа за 2012 година и за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл.290 и сл. ГПК. М. Е. Г. е подал касационна жалба срещу решение № 132 от 12.10.2011 г. по гр.д. № 329 по описа на Апелативен съд, [населено място], с което е отменено решение № 480 от 15.04.2011 г., постановено по гр.д. № 680 от 2010 г. по описа на Варненския окръжен съд и иска за ревандикация, предявен от М. Е. Г. и неговата съпруга М. Х. Г. против Е. З. М. и Д. Х. Я. за апартамент с идентификатор ......., с административен адрес [населено място], [улица], ет. ..., ап..... е отхвърлен. В жалбата навежда всички основания на чл.281, т.3 ГПК. С определение № 585 от 17.07.2012 г. по гр.д. № 100 от 2012 на Върховния касационен съд, Първо отделение е допуснато касационно обжалване на решение № 132 от 12.10.2011 г. по гр.д. № 329 по описа на Апелативен съд, [населено място] при условията на чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК по следните въпроси: от кой момент правото на собственост преминава от Ж. към физическото лице- член- кооператор; възможно ли е по реда на косвеният съдебен контрол да се установи неправилност на разделителния протокол, който не е бил обжалван по надлежния ред; необходимо ли е за отпадане на удостоверителната сила на официалния документ- нотариален акт, оспорващия да претендира, че е носител на вещното право на собственост. В съдебно заседание касаторите подържат касационната жалба и претендират присъждането на разноските за касационната инстанция. Ответниците Е. З. М. и Д. Х. М. са представили отговор, но не се явяват в откритото съдебно заседание. Върховният касационен съд, състав на Първо г.о. като прецени доводите на страните и данните по делото приема следното : Жалбата е допустима защото е подадена от надлежни страни, срещу съдебен акт, които засяга материалните им права, в срока по чл.283 ГПК. Разгледана по същество жалбата е основателна. Варненския апелативен съд като въззивна инстанция е намерил за неоснователен предявеният от М. Е. Г. и неговата съпруга М. Х. Г. против Е. З. М. и Д. Х. Я. иск за ревандикация на апартамент с идентификатор ....., с административен адрес [населено място], [улица], ет. ..., ап. ..., представляващ жилище в сграда № 5, разположен в ПИ с идентификатор ......, със застроена площ 51,03 кв.м., с прилежащо мазе № ... с площ от 4,20 кв.м. и 0,6534 % ид.части от общите части на сградата като е отменил решението на Варненския окръжен съд с което иска е бил уважен. Между страните са приети за безспорни следните факти : апартамента се намира в сграда, която е изградена чрез Ж. ”П.”, [населено място] въз основа на отстъпеното й със заповед №..... от ...... г. на Председателя на Г., [населено място] право на строеж с разрешение №.... от ...... г. Сградата е изградена през 1992 г. по одобрен през 1974 г. архитектурен проект и включва 112 обекта- жилища, ателиета, гаражи и магазини, а на 19.12.1992 г. е въведена в експлоатация. На 07.06.1996 г. общото събрание на Ж. „П.” е взело решение с протокол № .... за разпределение на обектите на член-кооператорите. Член на Ж. “П.” е била П. Н. В. – баба на М. Е. Г., която е починала през 1987 г. В разпределителния протокол е участвал М. Е. Г. , макар , че към този момент майка му С. Г., наследник по правя линия на член кооператора Пейка В. е била жива. М. Е. Г. се е снабдил с н.а. № ..., том ..., дело №..... от ...... г. по опис на държавен нотариус при В.. Съгласно чл.35, ал.2, пр.2 от Закона за жилищностроителните кооперации правото на собственост върху апартамента се придобива в полза на член кооператора на Ж. с издаването на нотариалният акт и следователно акта е конститутивен , а не констативен макар че се издава от нотариуса въз основа на представени документи. Чл.587 , ал.1 ГПК определя, че с констативният нотариален акт се установява съществуващо право на собственост , докато в случая правото на собственост възниква с издаването на нотариалния акт. За да възникване правото на собственост е необходимо снабдяването с нотариален акт, с който собствеността от Ж. се прехвърля на физическотолице – член кооператор. Основният спорен въпрос в случая е възможно ли е по пътя на инцидентния съдебен контрол да се извърши преценка на валидността на решението с който е приет разделителния протокол на Общото събрание на Ж. след като не е атакувано по съответния ред. Настоящия състав намира, че в случая е неприложима разпоредбата на чл.17, ал.2 от ГПК, която касае административни актове. Възможността гражданският съд да се произнесе инцидентно по законосъобразността на административния акт, когато такъв акт се противопоставя на страна по делото, която не е била участник в административното производство по издаването и обжалването му е предвидена изрично в посоченият текст на ГПК. В този смисъл са и разясненията дадени в т. 3 на ТР № 1 от 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС на РБ, която касае административните актове. Съгласно чл.1 от ЗЖСК, жилищностроителна кооперация /Ж./ се образува за снабдяване на членовете й със собствени жилища, гаражи, ателиета, като в нея могат да се изграждат и помещения, предназначени за стопански, административни и други обществени нужди. По аргумент отчл.6, ал.1 и по силата на § 2 от ДР на посочения закон тези обекти представляват самостоятелни имоти, собствеността върху които до издаването на нотариални актове за тях на кооператорите, на които са разпределени, принадлежи на Ж. /чл.35, ал.2 ЗЖСК/. Решението на Общото събрание на Ж. като орган на кооперацията- чл.25 ЗЖСК обаче не представлява административен акт. Правоотношенията в Ж. са членствени, като връзките между членовете и между тях и органите й произтичат от наличието на валидно членствено правоотношение. Общото събрание на членовете на Ж. , който е нейн върховен орган и решенията й са задължителни за всички член кооператори . За разлика от сделките по Закона за задълженията и договорите задължителната сила на решението се отнася и до тези членове, които са участвували при тяхното приемане, но изрично са изразили несъгласие, както и тези членове на кооперацията, които не са участвували в ОС, на което е прието дадено решение. В чл.30 от Закона изрично са посочени трите хипотези при които решението на ОС на Ж. е нищожно. Единствено първата хипотеза на текста , именно : че “за член е прието лице, което не отговаря на условията за членуване в жилищностроителна кооперация; представлява интерес в настоящия случай . Няма спор обаче ,че ищеца, като низходящ по права линия на покойната член-кооператор П. В. отговаря на условията за членуване съгласно изискването , постановено с чл.23 ЗЖСК, тъй като разпоредбата не изисква определена степен на родството по права линия за да станеш член кооператор. Следователно дори и да е налице някакъв порок на решението на ОС, включително и липсата на изрична молба, то този порок го прави незаконосъобразно, а не нищожно. На 23.12.1992 г. между Е. З. М. като купувач и М. Е. Г. като продавач чрез Й. Е. Г. , който действа като пълномощник на брат си е сключен предварителен договор за продажба на апартамента. С решение № 158 от 7.06.1996 г. е бил одобрен протокола за разпределение на обектите, изградени от Ж.. Въз основа на този протокол за издадени и нотариалните актове, включително и на касатора М. Е. Г., който към този момент е бил в брак с М. Х. Г.. Брака е прекратен 30.05.2008 г. Нотариалният акт на М. Г. е издаден за апартамента поради това, че е бил член- кооператор е и включен в разделителния протокол. С решение, постановено по гр.д. № 324 от 1997 г. на Варненския районен съд предявеният от ответника срещу ищеца по настоящето дело иск по чл.19, ал.3 ЗЗД е бил отхвърлен. От 1993 г. до 2008 г. в спорния апартамент е живял З. ведно със семейството си, които са били наематели на ответниците по сключен с тях договор. Междувременно, през 1997 г. било заведено от ищците срещу обитаващия процесното жилище син на свидетеля З., иск по чл. 108 от ЗС за осъждането му да предаде владението на имота. Това дело е било прекратено. С предявяването на иска по чл.19, ал.3 ЗЗД ответника е манифестирал обстоятелството, че осъществява фактическата власт върху имота по силата на облигационен договор, а не като собственик. Именно поради това независимо, че е държал сам или чрез трето лице в апартамента в срока , който покрива времевия отрязък по чл.79, ал.1 ЗС за придобиване на имота на първично основание , той не е притежавал анимуса – съзнанието, че осъществява фактическата власт с цел придобиване на собствеността, т.е. той не свои имота за да стане негов собственик. Това обуславя и разбирането на настоящия състав, че ответника не е станал собственик на апартамента на оригинерно основание. Следователно касатора е собственик на спорният апартамент, който е придобил с издаването на нотариалният акт по чл.35, ал.2 ЗЖСК , ответника осъществява фактическа власт върху него без да има правно основание. Иска за ревандикация е основателен и следва да се уважи като ответника бъде осъден да възстанови собствеността и предаде владението , както и да заплати разноските за тази инстанция, представляващи държавни такси в размер на 403,60 лв. По делото не се откри разписка за внесен адвокатски хонорар. По тези съображения , ВКС, състав на Първо г.о. Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА решение № 132 от 12.10.2011 г. по гр.д. № 329 по описа на Апелативен съд, [населено място] и вместо него ПОСТАНОВЯВА : ОСЪЖДА Е. З. М. с ЕГН [ЕГН] и Д. Х. Я. ЕГН да възстанови собствеността и предаде владението на М. Е. Г. с ЕГН [ЕГН] и М. Х. Г. с ЕГН [ЕГН] на апартамент с идентификатор .........., с административен адрес [населено място], [улица], ет. ..., ап. ..., представляващ жилище в сграда № ..., разположен в ПИ с идентификатор ......, със застроена площ 51,03 кв.м., с прилежащо мазе № .... с площ от 4,20 кв.м. и 0,6534 % ид.части от общите части на сградата и от правото на строеж върху държавно дворно място на основание чл.108 ЗС както и да им заплатят разноски в размер на 403, 60 лв. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: