О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 192 София, 18.04.2019 година Върховният касационен съд на Република България, първо гражданско отделение, в закрито заседание на 12 март две хиляди и деветнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИЯНА ЦЕНЕВА ЧЛЕНОВЕ: БОНКА ДЕЧЕВА ВАНЯ АТАНАСОВА изслуша докладваното от съдията БОНКА ДЕЧЕВА гр.дело № 3424 /2018 година Производство по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Ж. Т. Ж. против решение № 49 от 21.05.2018 г. по гр.д.№ 66/2018 г. на Окръжен съд – Силистра, с което е потвърдено решение № 575 19.01.2018 г. п о гр.д.№ 595/2017 г. на Силистренски РС и е осъден да плати на всеки от тримата ищци по 930 лв. деловодни разноски. С потвърденото решение е уважен иск по чл. 109 ЗС, като е осъден касатора да възстанови нормалното функциониране на отводнителната канализация на цеха за производство и продажба на закуски с административен адрес [населено място], [улица], ет.1 обект ... „А” с идентификатор ...., като демонтира увредената PVC тръба с Ф-110 мм. и монтира нова, която да се подвърже към запазения тръбен участък, водещ до дворищната шахта. Със същото решение са уважени и субективно активно съединените искове по чл. 45 и чл. 86 ЗЗД, като касаторът е осъден да плати на всеки от ищците Ф. М. С., В. М. С. и Г. Г. М. по 4215 лв. обезщетение за претърпени вреди в следствие невъзможността да използват притежаваните от тях по 1/3 ид.ч. от „цех за производство и продажба на закуски” на посочения адрес за периода 19.01.2015 г. – 12.04.2017 г. и по 461 лв. на всеки от тримата обезщетение за забава за същия период, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 12.04.2017 г. и по 1317 лв. деловодни разноски на всеки от тримата. В касационната жалба се прави оплакване за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон – чл. 109 ЗС и с нормите, определящи изискванията към начина на изграждане на канализация в хоризонтален участък / чл. 117, чл. 135 и чл. 140 от Наредба № 4 от 17.06.2005 г. за проектиране, изграждане и експлоатация на сградни водопроводни и канализационни инсталации /обн., ДВ, бр. 53 от 28.06.2005 г., попр., бр. 56 от 8.07.2005 г./ издава на основание § 18, ал. 1 ЗУТ, за допуснати съществени процесуални нарушения поради не отчитане на различието между влезлите в сила решения по предходните дела и предмета на настоящото, неправилно прилагане на силата на пресъдено нещо по приключилите дела към настоящия спор, неправилно прилагане на преклузия по въпроса за законността на съществуващата в момента канализация и за необоснованост на извода, че канализацията и сега е запушена, без да се отчита нейната частична пропускливост по отношение на течни отпадни води и обстоятелството, че ако се пусне в експлоатация в сегашния й вид ще се запуши за кратък период от време. В изложението по чл. 284, ал.3 т.1 ГПК са формулирани въпроси по иска по чл. 45 ЗЗД и по иска по чл. 109 ЗС, за които се твърди наличие на основанията по чл. 280, ал.1 т.1 и т.3 ГПК. Ответниците по касация оспорват жалбата и считат, че въпросът за законността на съществуващата канализация е преклудиран с влезлите в сила решения, а и по същество го счита за ирелевантен. Считат, че не са налице основанията за допускане до касация, тъй като въпросите са неотносими. Позовава се изцяло на влезлите в сила решения, с които е уважен предходен иск по чл. 109 ЗС за същата канализация, по които е установено запушването и са присъдени обезщетения за вреди за предходни периоди. Касационната жалба е постъпила в срок и изхожда от процесуално легитимирана страна. Въззивното решение в частта по иска по чл. 109 ЗС, подлежи на касационно обжалване. В частта, с която са уважени активно субективно съединените искове по чл. 45 ЗЗДД за присъждане на обезщетение на всеки от тримата ищци по 4215 лв. за претърпени вреди в следствие невъзможността да използват притежаваните от тях по 1/3 ид.ч. от „цех за производство и продажба на закуски” на посочения адрес за периода 19.01.2015 г. – 12.04.2017 г. и по 461 лв. на всеки от тримата обезщетение за забава за същия период, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 12.04.2017 г. е обусловено от резултата по иска по чл. 109 ЗС, поради което съдът приема, че и в тази част решението подлежи на касационно обжалване. Върховният касационен съд, състав на първо гражданско отделение, като прецени наведеното основание за допускане до разглеждане на касационната жалба и доказателствата по делото, намира следното: Установено е следното: Ищците Ф. М. С. и В. М. С. са собственици, а Г. Г. М. е запазила правото на ползване съвместно с надарените на „цех за производство и продажба на закуски” със застроена площ 32,50 кв.м. и същата площ в идеална част от УПИ VІІІ-2399 в кв. 336Б с площ 310 кв.м., находящ се в [населено място]. / н.а. № .... г. на нотариус З. Н./. Ответникът Ж. Т. Ж. е собственик на магазин за хранителни стоки с площ 55,28 кв.м. в същия парцел. Двата обекта са съседни и ги дели стена. В цехът за производство и продажба на закуски има монтирани четири съоръжения, свързани с канализацията : тоалетна чиния, свързана с тръба Ф-110 и три мивки с тръби Ф-50. В магазина за хранителни стопи има мивка с тръба Ф-32, която след редукция се включва в общата отводнителна тръба с Ф-110. В двата обекта има обща отводнителна тръба, която започва от тоалетната чиния в цеха, свързана с тръба Ф 110, удължена 55 см. преминава през тухлената стена между двата обекта и навлиза в магазина за хранителни стоки със същия диаметър и е дълга 78 см. Включва се във вертикална Т-образно отклонение с диаметър Ф-110 мм., в което в горния край е свързана мивката в магазина, а в долния е свързано с външната за обектите канализация, която също е изградена с тръба Ф-110 мм. Вещите лица са констатирали, че в хоризонталната част на отклонението от цеха към магазина подовата настилка е разкъртена, тръбата е счупена в горната си част и се оформя улей / незатворен участък/ Не е констатирано запушване с циментова тапа. Тя е разбита. Единичната СТЕ е установила наличие на отпадъци от цимент в канализационния участък, попаднали там при премахване на циментовата шапка, с която е била запушена по-рано канализацията. В този участък тя е открита. Установено е обаче, че от цеха към канализацията в магазина могат да изтичат отпадни води частично, т.е. има пропусквателна способност, но фекални и отпадни производствени води не могат да изтичат. Според вещите лица от тройната СТЕ, сградите са строени с разрешение за строеж от 1998 г., но за заведение за обществено хранене, търговски обект и гараж. През 2000 г. е допусната поправка на „очевидна фактическа грешка” като вместо гараж е допуснато изграждане на „цех за производство на закуски”. Сградата е приета с акт образец № 16. На първия етап е построено заведение за обществено хранене, а на втория – търговски обект и гараж. В гаража не е било предвидено да има В и К инсталация, но въпреки това такава е прокарана без одобрен проект за такава. Тройната експертиза е констатирала и липса на ревизионна шахта и неспазване на чл. 117 от Наредба № 4 от 17.06.2005 г. за проектиране, изграждане и експлоатация на сградни водопроводни и канализационни инсталации /обн., ДВ, бр. 53 от 28.06.2005 г., попр., бр. 56 от 8.07.2005 г./, съгласно който хоризонталните участъци от канализацията за обратни води следва да са с наклон 15 градуса и ширина на тръбите – Ф -150 мм. за да не се запушват от фекалните води, а в случая, и от производствени води. Заключението на експертите е, че не би следвало канализационната тръба от цеха да преминава през магазина за хранителни стоки, а следва да се изготви проект за канализация, по който производствените води от цеха за закуски да се вливат директно в канализационната шахта. В съдебно заседание вещите лица са обяснили, че запушването не е пълно, могат да протичат води, но не производствени и фекални, че ако се възстанови канализацията както е била отново ще се запуши след известно време поради това, че не са спазени технологичните изисквания за прокарването й, които са и нормативно установени в Наредба № 4 от 2005 г. РС е приел, че е налице ново външно вмешателство след приключване на предходното производство по иска по чл. 109 ЗС, което е довело до запушване, което пречи на ищците да ползват обекта си по предназначение, поради което са уважени исковете по чл. 109 ЗС и по чл. 45 ЗЗД. По жалба на ответника, въззивният съд е потвърдил решението, като се е позовала на влезли в сила решения между същите страни по чл. 109 ЗС за премахване от ответника на запушване с циментова тапа, констатирано по приключилите дела, прието е за установено въз основа на заключението на единичната СТЕ, че тапата сега била премахната, но са намерени от вещото лице и приложени по делото циментови отпадъци, поради което ищците не могат да ползват цеха си по предназначение. Съдът е приел, че възражението за незаконно строителство на канализацията е преклудирано с влязлото в сила решение по гр.д.№ 661/2012 г. на РС-Силистра. Изложено е и допълващо възражение, че ответникът не може със самоволни действия да премахва / затапва канализация, дори тя да е незаконен строеж, а това може да бъде направено единствено от компетентните органи. Съдът се е позовал и на предписанията на Общинските власти към ответника и на писма от РДНСК и от дружеството „В и К”, че канализацията е изградена без проект, но съобразно нормативните изисквания. Затова е потвърдено решението, с което са уважени предявените искове по чл. 109 ЗС и по чл. 45 ЗЗД. Правните въпроси, формулирани в изложението към касационната жалба, касаещи решението по иска по чл. 109 ЗС са следните: При преценката по чл. 299 ГПК следва ли да се отчита идентичността на предмета на приключило дело, по което е влязло в сила решението и преюдициалното правоотношение, което се разглежда по висящия спор при положение, че исковата претенция по настоящото дело е разширена, като е добавен допълнително и нов иск. Касаторът набляга на това да се съобрази разликата в петитума по двата иска. По този въпрос, касаторът твърди противоречие с Р № 133 от 14.03.2011г. постановено по гр.д.№ 2020/2009 г. на ВКС, І гр.о., според който ако има влязло в сила решение по преюдициален въпрос между същите страни, то трябва да се съобрази при решаването на следващ спор между тях, но само ако има идентитет в предмета между висящото дело и преюдициалното правоотношение. По този въпрос се навежда и основанието по чл. 280, ал.1 т.3 ГПК. Съдът намира, че по първия въпрос не следва да се допуска касационно обжалване, тъй като неоснователните действия или бездействия, от които ищецът може да търси защита чрез иск по чл. 109 ЗС са винаги конкретни, фактически и могат да бъдат различни. Ако е налице идентичност на исканията и страните, по-късно предявения иск би бил недопустим. Ако исканията са различни, то няма идентитет между делата. Преценката дали е разрешен преюдициален въпрос с влязло в сила решение и дали той е идентичен с предмета на висящия спор е винаги конкретна, поради което зависи от фактическата обстановка и данните по конкретното дело. Затова изходът от този въпрос не определя пряко изхода от спора, а и съдът е изложил алтернативно и самостоятелни мотиви за това, че незаконността на изградената канализация не влияе върху основателността на иска по чл. 109 ЗС. Вторият въпрос е: следва ли в производство по чл. 109 ЗС да бъде възстановено съоръжение, което не може да се използва по предназначение поради проектирането и изграждането му в нарушение на нормативните и технологичните изисквания. Този въпрос е свързан с прилагането на нормативните изисквания за изграждане на канализацията, които по правило са императивни, защото са в обществен интерес. Съдът намира, че по този въпрос следва да допусне касационно обжалване на основание чл. 280, ал.1 т.3 ГПК, каквото основание навежда касатора. Относно възможността за възстановяване на предишното състояние преди нарушението, интересно разрешение е дадено в Р № 83/15.03.2011г. по гр.д.№ 229/2010г. ІІ гр.о. Прието е, че ако премахването на преустройство, което е незаконно и пречи на етажен собственик, или на съсобственик да упражнява правото си на собственост, ще доведе до увреждане на сградата, или на обект от нея, принадлежащ на трето лице, което не е страна по делото, съдът не може да уважи иска по чл. 109 ЗС, защото не може да постановява предприемане на действия, които биха застрашили целостта на имот на трети лица. До колко това разрешение се отнася и в отношенията между страните в производството по чл. 109 ЗС обаче следва да се отговори при отговора на поставения въпрос. В частта по исковете по чл. 45 ЗЗД, решението е обусловено от изхода на спора по иска по чл. 109 ЗС, поради което се допуска касационно обжалване на цялото въззоивно решение. Формулираният въпрос по този иск : допустимо ли е присъждане на обезщетение по чл. 45 ЗЗД за изминал период ако вредите не са все още настъпили е некоректно поставен, тъй като ищците твърдят, че не могат да ползват обекта си, защото канализацията е неизползваема. Въпрос по същество по конкретния спор е дали от бездействието на ответника са настъпили вредите, които претендират ищците. Искът не е предявен за бъдещ период. Затова по този въпрос не се допуска касационно обжалване. По изложените съображения, Върховния касационен съд, състав на първо гражданско отделение О П Р Е Д Е Л И: ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 49 от 21.05.2018 г. по гр.д.№ 66/2018 г. на Окръжен съд – Силистра по касационна жалба, подадена от Ж. Т. Ж.. Указва на касатора да внесе държавна такса за разглеждане на касационната жалба по същество в едноседмичен срок от съобщението в размер на 305,59 лв. и да представи квитанцията по делото. При неизпълнение, касационната жалба ще бъде върната. След внасяне на определената държавна такса, делото да се докладва за насрочване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: