Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е   № 41 София, 27,05,2010 г.   В     И М Е Т О     Н А     Н А Р О Д А              Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закритото заседание на двадесет и втори март  през две хиляди и десета година в състав:                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ: Никола Хитров                                                     ЧЛЕНОВЕ:  Елеонора Чаначева                                                                             Емил Марков   при секретаря ………………………………..……. и с участието на прокурора ………………………………….., като изслуша докладваното от съдията Емил Марков търг. дело № 571 по описа за 2009 г., за да се произнесе взе предвид:   Производството е по чл. 290 ГПК. С определение № 676/27. ХІ.2009 г., постановено по делото, касационният контрол е бил допуснат при констатирано към тази дата наличие на предпоставката по т. 1 на чл. 280, ал. 1 ГПК, тъй като е било установено, че произнасянето на САС по въпроса Ответникът по касация Е. Е. З. от гр. В. е изразил чрез процесуалния си представител адв. А. Д. от САК становище в откритото съдебно заседание пред настоящата инстанция, че жалбата на „И” О. - София е изцяло неоснователна и затова следва да бъде оставена без уважение. Като взе предвид оплакванията и доводите по жалбата на „И” О. – София и извърши проверка по чл. 290, ал. 2 ГПК относно правилността на атакуваното въззивно решение, Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение, приема следното: Жалбата на „И” О. - София е основателна. Атакуваното с нея решение на САС по гр. д. № 198/08 г., е неправилно: поради необоснованост и постановяването му в нарушение на материалния закон /чл. 26, ал. 3, т. 4 ЗМГО/. От фактическа страна по делото не е било спорно, че ответникът З. като съдружник в ищцовото О. , който е бил в процес на напускането му, е заявил вписване на фирменото му наименование „И” в Патентното ведомство на Републиката като словна, индивидуална търговска марка за стоки от класовете 4, 9 и 37 по Ницската класификация и същата заявка е била удовлетворена посредством регистриране на въпросната словна марка в течение на процеса пред първата инстанция под № 55568/31.VІІІ.2006 г. на името на Е. Е. З. от гр. В. с покровителствен срок до 20.ІХ.2014 г. За да отхвърли установителния иск на това д-во срещу ответника З по чл. 26, ал. 3, т. 4 ЗМГО с предмет установяване недобросъвестността на последния при подаване на заявка за регистрация на словната марка „И” с вх. № 2004073736N/20.ІХ.2004 г., въззивната инстанция е приела, че този заявител действал със съзнанието, че щом като бил „съчинител” на фирменото наименование на ищцовото О. , той всъщност упражнявал едно свое субективно право: такова, което му принадлежало. Този извод е необоснован и незаконосъобразен. Установено от данните по делото е, че към датата на подаване на процесната заявка, а именно 20 септември 2004 г., З. е бил един от тримата съдружници и съуправител на ищцовото д-во с ограничена отговорност и фирмено наименование „И”, имащо към този момент свое седалище и адрес на управление в гр. В.. Безспорно по делото, е и обстоятелството, че освобождаването на З. е последвало на дата 13. Х.2004 г.: след като тогава по реда на чл. 129, ал. 2 ТЗ е било вписано в търговския регистър прехвърлянето на неговите 17 дружествени дяла на останалите двама съдружници Г. и В. Ш. . Следователно със сигурност е било налице знание у заявителя на словната марка „И”, че към момента на подаване на заявката за регистрацията й в Патентното ведомство като индивидуална, а именно на датата 20.ІХ.2004 г., същата тази дума е била всъщност търговско име /фирма/ – по смисъла на чл. 7, ал. 1 ТЗ и, следователно, тя е била неразделна част от патримониума на юридическото лице-търговец „И”, под която последният е упражнявал дейността си при съблюдаване на кумулативните изисквания: тя „да отговаря на истината, да не въвежда в заблуждение и да не накърнява обществения ред и морала”. Несъмнено е поради качеството му на съдружник, че у ответника З е имало знание и за това, че под същото индивидуализиращо го наименование ищцовото О. е реализирало внос и търговия с резервни части за автомобили в продължение на 9 години, видно и от рекламното лого на търговеца „А”. Това по-конкретно означава, че в патримониума на търговското предприятие на ищцовото дружество, наред с неимущественото му право на фирма, са се интегрирали и всички онези създадени пред този дългогодишен период фактически отношения и положения, най-общо означавани с думата ашаландаж (achallandage), сред които е било и доказаното по делото ползване на фирменото наименование „И” и като търговска марка: в търговската кореспонденция, при сключване на договори, при издаването на фактури и данъчни документи (Вж. в този смисъл т. 3 от конст. съобразителната част в заключение на назначената в първата инстанция съдебно маркова експертиза). Следователно, независимо от положението си на напускащ ищцовото О. съдружник, към датата на подаване на заявката в Патентното ведомство ответникът Е. Е. З. е бил обвързан на общо основание от задължението да се въздържа от действия, с които би попречил на този търговец да упражнява свободно правото си на фирмено наименование – запрет, който следва от характера на търговската фирма като субективно право, което законодателят дефинира като абсолютно, но също и от естеството му на едно изключително право, съгласно чл. 11, ал. 1 ТЗ. Същевременно заявката на ответника З за регистрация на „И” като словна, индивидуална търговска марка, обхваща и онези стоки от клас 9 по Ницската класификация, с които ищцовото О. е извършвало внос и продажби: ел. акумулатори за превозни средства. Защитната теза на ответника Е. З. в процеса по установителния иск на „И” О. по чл. 26, ал. 3, т. 4 ЗМГО, вкл. и в писмените му бележки в пр-вото по чл. 290 ГПК, е била в смисъл, че след като за останалите съдружници в това търговско д-во не било спорно, че точно той бил креатирал фирменото му наименование, защото бил дал идеята то да се образува от началните срички в наименованията на професиите на четиримата учредители, именно поради това единият от останалите трима /Валентин Ш. / изрично бил изразили съгласие в учредителния договор, че при евентуално бъдещо освобождаване на З. като съдружник, той ще може свободно да се разпорежда с наименованието. Такава клауза в приложения по делото учредителен /вместо правилното „дружествен”/ договор от датата 31.VІІІ.1995 г., сключен между З съдружника му В. Л. Ш. обаче няма, а – от друга страна, ответникът е обвързан от силата на пресъдено нещо, формирана с влизане в сила на 25.VІІІ.2008 г. на решение на СГС по ф.д. № 709/07 г., с което бил отхвърлен иска му с правно основание по чл. 97, ал. 3 ГПК /отм./ за установяване неистинността на този учредителен договор. Но дори ако такава клауза би била в действителност налице, тя би се следвало да се преценява като нищожна предвид директното й противоречие с текста на чл. 115, т. 1 ТЗ: или вместо да е част от патримониума на юридическото лице - защото последното е по закон задължено да има търговско име, „правата върху фирменото наименование да се ползват от съдружника З. в случай на прекратяване на дружеството или на неговото напускане”. Във втората хипотеза не е мислимо дружеството да продължи съществуването си без фирмено наименование заради напускането на З. , а в другата /на прекратяването му като юридическа личност/ е явно противоречието на такава договорна клауза с добрите нрави /арг. чл. 26, ал. 1, предл. 3-то ЗЗД/: щом като ищцовото О. е било създадено без определен срок, уговорката какво ще стане с фирменото му наименование при прекратяването на този търговец, представлява аналог на договор върху неоткрито наследство, игнориращ отнапред възможността търговецът да стане известен в стопанския оборот „с доброто си име”, посредством вложените от съдружниците съвместни дългогодишни усилия за неговото утвърждаване на пазара. Съгласно чл. 119, ал. 1, т. 1 и ал. 4 ТЗ, за вписване на дружеството /ООД/ в търговския регистър е необходимо да се представи дружественият договор, а при изменение и допълнение на същия, в търговския регистър се представя препис от него, който съдържа всички изменения и допълнения, заверен от органа, представляващ дружеството. Това е допълнителен аргумент защо не следва да бъдат слушани всички защитни възражения на съдружника-съуправител З. за наличие по фирменото дело на „И” О. на такъв дружествен договор, който бил различен от първоначално представения. В заключение, недобросъвестността на ответника З, схващана като негово съзнателно противоправно поведение, насочено към увреждане на правнозащитими интереси от сферата на ищцовото търговско д-во, се обективира в действието по заявяването за регистрация пред надлежния орган на такава словна марка, която представлява и понастоящем фирмено наименование на същия търговец, а и при знанието у заявителя, че то реално е било използвано в дългогодишната търговска практика на това О. и като негова търговска марка. По аргумент от текста на чл. 4, т. 2 от закона за авторското право и сродните му права, ответникът З. има очевидно погрешна субективна представа за притежание на наименованието на ищцовото д-во. С оглед всичко изложено, като необосновано и незаконосъобразно, обжалваното от „И” О. – София въззивно решение на САС ще следва да бъдат отменено, като вместо него бъде постановено съдебен акт по съществото на спора от настоящата инстанция, с който установителният иск на д-вото срещу З. по чл. 26, ал. 3, т. 4 ЗМГО бъде уважен. При този изход на делото в настоящето производство по чл. 290 ГПК и на основание направеното изрично искане за това в писмените му бележки по делото, на касатора „И” О. – София ще следва да бъдат присъдени всички направени в инстанциите съдебно-деловодни разноски, възлизащи общо на сумата 1 375 лв.   Мотивиран от горното Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение Р Е Ш И :   ОТМЕНЯ решение № 185 на Софийския апелативен съд, ТК, 6-и с-в, от 9.І.2009 г., постановено по гр. д. № 198/08 г., КАКТО И потвърденото с него първоинстанционно решение № 53 на Софийския градски съд, ТК, с-в VІ-3, от 31. Х.2007 г. по гр. д. № 860/06 г., КАТО ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА : ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО по иска на „И” О. - София с правно основание по чл. 26, ал. 3, т. 4 ЗМГО, предявен срещу Е. Е. З. от град В., пл. „Е” № 1, че при заявяване в Патентното ведомство на Република България за регистрация на марката „И” - словна, от вида индивидуална, по вх. № 2004073736N на датата 20.ІХ.2004 г., съответно за класове стоки 4, 9 и 37 по Ницската класификация, която марка е била регистрирана под № 5* на 31.VІІІ.2006 г. с покровителствен срок до 20.ІХ.2014 г., ТОЗИ ЗАЯВИТЕЛ Е ДЕЙСТВАЛ НЕДОБРОСЪВЕСТНО. О С Ъ Ж Д А Е. Е. З., ЕГН **********, от гр. В., пл. „Е” № 1* да заплати на „И” О. със седалище и адрес на управление в гр. С., ж.к. „М”, бл. 28, етаж І, ап. № 1* в размер на 1 375 лв. (хиляда триста седемдесет и пет лева), представляваща равностойността на направените от дружеството съдебно-деловодни разноски във всички инстанции. Решението не подлежи на обжалване.     ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: 1     2                                                 Решение на ВКС, Търговска колегия, Първо отделение, постановено по т.д. № 571 по описа за 2009 г.