9 Р Е Ш Е Н И Е № 8 София, 21 февруари 2012 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение в съдебно заседание на шестнадесети януари две хиляди и дванадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЛАМЕН ТОМОВ ЧЛЕНОВЕ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ПЛАМЕН ПЕТКОВ при секретар: Аврора Караджова и в присъствието на прокурора Красимира Колова изслуша докладваното от съдията Ружена Керанова н. дело № 2808/2011 година Производството е образувано на основание чл. 424, ал.1 от НПК по искане на осъдения И. П. А. и по искане на осъдения Г. П. А. за възобновяване на производството по ВНОХД № 4510/2010 г. по описа на Софийския градски съд. В отправените искания за възобновяване се съдържат почти идентични доводи, насочени към доказателствената дейност на съда, оспорва се доказаността на обвинението, поддържат се доводи и за превратно тълкуване на закона. Отправени са алтернативни искания : за отмяна на постановените съдебни актове и оправдаване на осъдените лица на основание чл. 9, ал.2 от НК или връщане на делото за ново разглеждане. В съдебното заседание осъдените лица Г. А. и И. А. се явяват лично и с процесуален представител, като изрично са заявили, че са съгласни да бъдат представлявани от последния. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на възраженията, поддържани с исканията за възобновяване, като единственият порок е видян в осъждането на Г. А. за две отделни деяния, за които е приложим чл. 26 от НК. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка по изложените в искането оплаквания, установи следното : І. С първоинстанционната присъда от 28.04.2010 г., постановена по НОХД № 4925/2008 г. от Софийския районен съд, подсъдимите И. А. и Г. А. са осъдени за това, че от неустановена дата до 18.11.2006 г. в съучастие, като съизвършители са отглеждали два броя растения от вида на конопа с общо тегло 26.99 грама, със съдържание на тетрахидроканабинол - 0,3 % и в нарушение на ЗКНВП – престъпление по чл. 354в, ал.1 от НК. Наложените наказания са : за И. А. при условията на чл. 55, ал.1, т. 1 от НК – осем месеца лишаване от свобода, изпълнението на което е отложено по реда на чл. 66 от НК и глоба в размер на 500 лева ; за Г. А. при условията на чл. 54 от НК – две години лишаване от свобода, условно и глоба в размер на 500 лева. Със същата присъда подсъдимият Г. А. е осъден за самостоятелно извършено престъпление по чл. 354в от НК за отглеждането до 21.11.2006 г. на един брой растение от рода на конопа с общо тегло 9,36 грама, със съдържание на тетрахидроканабинол 0,3 % и в нарушение на ЗКНВП. Наложеното наказание е при условията на чл. 54 от НК – две години лишаване от свобода, също с приложение на чл. 66 от НК и глоба в размер на 500 лева. На основание чл. 23 от НК е определено общо наказание в размер на две години лишаване от свобода, изпълнението на което е отложено по реда на чл. 66 от НК и глоба в размер на 500 лева. С цитираното по-горе въззивно решение, постановено по жалби на осъдените лица, присъдата е потвърдена. ІІ. Идентичността на поддържаните доводи в отправените искания за възобновяване не налага отделното им разглеждане. Възраженията срещу приетото авторство се аргументират с оспорване на съучастническата дейност на подсъдимите по отношение на първото деяние като всеки един от тях твърди, че няма доказателства за неговата съпричасност към двете растения от вида на конопа. Подсъдимите са се възползвали от правото си да не дават обяснения, а връзката им с растенията, иззети от остъкления балкон на обитаваното от тях жилище, е установена въз основа на данните по делото, които, макар преимуществено косвени са утвърдили същата. В тази насока инстанциите по същество са акцентирали върху обстоятелствата от фактическата обстановка, които са обективирали участието на двамата подсъдими в изпълнителното деяние. Двете растения са отглеждани на балкон, прилежащ към кухнята на апартамента, използван от тях двамата (виж показания на свидетеля Я. Е.), липсват данни за ограничен достъп до този балкон (за разлика от стаята, обитавана от Г. А.). Очевидно за растенията са полагани грижи, предвид вида, в който са намерени – в съдове за отглеждане на растения, с корен, стъбло,съответно с височина от около 1,90 метра и от 10 сантиметра, листа и цветни пъпки във фаза на цъфтеж, различна продължителност на отглеждането – три месеца и един месец (виж, протокол за оглед на помещението и заключението на ботаническата експертиза). Фактът, че осъденият Г. А. не е присъствал при изземването на двете растения, респективно изявленията на другия брат - И. А., направени в този момент, съвсем не означава, че те не са съпричасни към инкриминираното отглеждане. Отглеждането, като една от формите на изпълнително деяние, не изисква постоянна връзка със съответното растение/растения или посеви. Става дума за процес, при който извършителят или извършителите - съучастници полагат грижи (при това в контекста на престъпния състав и не само като преки и конкретни агрономически действия - решение № 883/2006 г. на ВКС по н.д. № 320/05 г., I н.о.), при който процес понякога е и обективно невъзможно съучастниците да извършват едновременно конкретни действия по отглеждането на растенията. Затова достатъчно е всеки от съучастниците да извършва елемент от общата дейност, така че тя като цяло да способства за отглеждането на растението, а в субективен аспект всеки от съизвършителите да има съзнание, че не действа сам и воля да осъществи намерението си заедно с останалите съучастници. Съмненията на осъдените за идентичност между иззетите и изследвани растения, макар и пространни, са неубедителни. Неубедителността им се дължи главно на това, че избирателно се обсъждат данни, изводими от протоколите за действията по разследване, без да се държи сметка за тяхната (на действията) последователност, както и същността на различните изследвания на растенията от съответните експертизи. С протокол за оглед от 18.11.2006 г. и протокол за претърсване и изземване от 21.11.2006 г. са иззети веществените доказателства – три броя растения, след което са опаковани и поставени идентификационни знаци. Същите са били предмет на изследване от ботаническата експертиза, извършена на 01.12.2006 г. (виж, пункт I от експертизата, съдържаща данни за обекта на изследване и за неговата идентификация), установила, че обектите са живи растения от вида коноп (канабис, марихуана) и върнати на разследващия орган. На 13.12.2006 г. е извършен оглед на веществени доказателства, като предмет на огледа са същите растения, така както са описани в предхождащите процесуални документи, посочени са и действията по отделянето на зелената тревиста маса. След приключване на огледа веществените доказателства са обособени, опаковани, номерирани и в този вид са предоставени на експертите, извършили експертната справка от 18.12.2006 г. и физикохимичната експертиза от 11.01.2007 г. В заключителната част на последната е отразено предаването на веществените доказателства на възложителя и начина им на опаковане със съответните етикети и номера. Именно така са предоставени за изследване и на назначените вече в хода на съдебното следствие физикохимични експертизи (сравни идентификацията на обектите, нарочно описани в експертизите, както и изискванията по Наредба за условията и реда за извършване на експертно изследване на наркотични вещества и прекурсори). Във физикохимичните експертизи са посочени обектите, които са изследвани, ходът на експертното изследване и използваните методи, като процентното съдържание на активния наркотичнодействащ компонент тетрахидроканабинол, определен в листната маса, цветните и плодни връхчета, е 0,3 % – виж, чл. 27 (изм.) от ЗКНВП; чл. 6, преди изменението му, съответно чл. 6а от Наредба за условията и реда за съхраняване и унищожаване на наркотични вещества, растения и прекурсори, както и за вземане на представителни проби от тях. Ето защо, поддържаните доводи за липса на идентичност между иззетите растения и обектите на изследване от физикохимичните експертизи са напълно неоснователни. Обстойните съждения относно тълкуването на чл. 3, чл.27 и чл. 29 от ЗКНВП, съдържащи се и в двете искания, също не допринасят за защитната теза. По повод първата разпоредба се твърди, че не е направено разграничение между „растение” и „вещество” по смисъла на закона. Нормата на чл. 3 от ЗКНВП сочи, че този закон се прилага „за всички растения и вещества, класифицирани като упойващи и психотропни вещества, и препаратите, в които те се съдържат”. А определенията за растение от вида на конопа, за психотропно вещество, за упойващо вещество, за наркотично вещество са намерили място в същия закон – виж, допълнителна разпоредба, параграф 1, както и Единната конвенция по упойващите вещества от 1961 г., Конвенцията за психотропните вещества, към които препраща. Поставеният въпрос относно тълкуването на чл. 27 и чл. 29 от ЗКНВП, вероятно се свързва с не дотам прецизното формулиране на възражението, отразено и в двете искания, относно нарушение на чл. 2 от НК с оглед настъпилите промени в ЗКНВП. Акцентът, поставен в тази връзка във въззивното решение, е върху сравнението между нормата на чл. 27 от ЗКНВП, установяваща забрана за засяване и отглеждане на растения от вида на конопа и чл. 29 ЗКНВП, допускаща изключения, но при съответно разрешение, каквото двамата подсъдими нямат. Вярно е, че нормата на чл. 27 от ЗКНВП, действала към момента на деянието, е установявала забрана за отглеждане на растения от рода на конопа (канабис) със съдържание на тетрахидроканабинол над 0,2 тегловни процента, определен в листната маса, цветните и плодни връхчета, а изключението е било посочено в чл. 29 от закона, установяващ разрешителен режим за такава дейност по отношение на растения от този вид със съдържание на тетрахидроканабинол под 0,2 тегловни процента. Сега действащата норма на чл. 27 от ЗКВНП възпроизвежда същата забрана за засяване и отглеждане на растения от рода на конопа (канабис), без да установява съдържимостта на тетрахидроканабинол, като сочи и изключението – това по чл. 29 от закона, предвиждащ също разрешителен режим. Иначе казано, законодателят не се е отказал от забранителния режим по отношение на отглеждането на растения от рода на конопа (канабис), нито от разрешителния такъв, визиран във вече посочената норма. Всъщност, оспореното заключение на втората инстанция, че за съставомерността на престъплението е ирелевантно съдържанието на тетрахидроканабинол, би имало отношение (при това спорно – виж цитираното вече решение № 883/06 г., решение № 326/2010 г. на ВКС по н.д. № 198/2010 г., III н.о., решение № 436/06 г. на ВКС по н.д. № 1070/05 г., III н.о.), ако установеното съдържание на тетрахидроканабинол е под 0,2 тегловни процента, а не както е установено по делото 0,3 тегловни процента. Поддържаното възражение от осъдения Г. А., че при привличането му в качеството на обвиняем не е присъствал адвокат и по този начин е ограничено правото му на защита, е неоснователно, защото в самото постановление (л. 26 от досието на досъдебното производство) присъства разяснение на правата на обвиненото лице, в това число и правото му на защитник, както и изрично вписаното му изявление, че не желае такъв. Не са били налице предпоставките на задължителната защита, визирани в чл. 94 от НПК, поради което разследващият орган не е имал задължението да назначи защитник. Поставеното за първи път пред тази инстанция искане за приложението на чл. 9, ал.2 от НК и от двамата осъдени е без собствена аргументация, а и данните по делото не обосновават правно и фактическо основание за това. III. Изразеното становище от прокурора, участвал в касационното производство, относно преквалификация на извършеното от Г. А., има своето основание, макар ВКС да счита, че не става дума за продължавано престъпление по смисъла на чл. 26 от НК, а за „продължено”. Изложените факти в обвинителния акт, възприети и от съдебните инстанции, сочат извършеното от Г. А. да съставлява едно престъпление по чл. 354в, ал.1 от НК, а не две отделни, осъществени в съвкупност. Това налага обсъждането на възможността нарушението на материалния закон да бъде отстранено от ВКС. Преди всичко следва да се отбележи, че не е налице съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението, както и че осъденият Г. А. се е защитавал по приетите факти и правото – отглеждане на три броя растения от рода на конопа, поради което и не може да се счита, че е нарушено правото му на защита – да разбере в какво е обвинен. Осъждането за съвкупност от престъпления, така както е постановено, поначало представлява закон за по-тежко наказуемо престъпление с оглед възможността за приложението и на чл. 24 от НК в сравнение с осъждането за едно престъпление по чл. 354в, ал.1 от НК, което е и еднакво наказуемо с всяко от съвкупността. По тези съображения ВКС намери, че разполага с компетентността по чл. 425, ал.1, т. 3 от НПК да измени въззивното решение, като приложи закона, който е следвало да бъде приложен, като преквалифицира образуваната съвкупност от две отделни престъпления по чл. 354в, ал.1 от НК в едно. Извършената преквалификация предполага нова преценка и на степента на отговорността на осъдения Г. А.. Следва да се посочи, че в съдебните актове липсват изобщо съображения защо осъденият Г. А. е наказан по-тежко в сравнение с другия осъден, при приетите идентични смекчаващи отговорността им обстоятелства. Неясно е още защо, след като наказателните санкции са определени по реда на чл. 54 от НК, наложената глоба е в размер на 500 лева при законоустановен минимум от 5 000 лева. Всички тези неясноти се отбелязват за изчерпателност на проверката, като наред с останалите обстоятелства, значими за отговорността, очертават предпоставките на чл. 55, ал.1 т. 1 от НК и за осъдения Г. А., и определяне на наказание в размер на осем месеца лишаване от свобода, изпълнението на което следва да се отложи при условията на чл. 66, ал.1 от НК за срок от три години, какъвто е бил и вече определен от съдебните инстанции. Настоящият съдебен състав намира, че така определеното наказание, при това непридружено от наказанието глоба (чл. 55, ал.3 от НК), е напълно достатъчно в конкретния случай, за да се постигнат целите, визирани в чл. 36 от НК. Неяснота при определяне размера на наказанието глоба се установява и относно другия осъден И. А., наказан при условията на чл. 55 от НК, но не това е същественото, не само защото производството е инициирано по негово искане, но и защото неприлагането на чл. 55, ал.3 от НК е предопределило несправедливост на комплексната санкция. Ето защо отговорността на осъдения И. Г. също следва да бъде смекчена чрез отмяната на кумулативната санкция – глоба. В предвид на горните съображения и на основание чл. 425, ал.1, т. 3 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, Р Е Ш И : ВЪЗОБНОВЯВА производството по ВНОХД № 4510/2010 г. по описа на Софийския градски съд, като ИЗМЕНЯ постановеното по него въззивно решение №40 от 30.01.2011 г. и потвърдената присъда от 28.04.2010 г. по НОХД № 4925/2008 г. на Софийския районен съд, както следва : - ПРЕКВАЛИФИЦИРА извършеното от подсъдимия Г. П. А. от две престъпления по чл. 354в, ал. 1 от НК в едно престъпление по чл. 354в, ал.1 във вр. с чл. 20, ал.2 от НК, за което, при условията на чл. 55, ал.1, т.1 и ал. 3 от НК, му НАЛАГА наказание осем месеца лишаване от свобода, чието изпълнение отлага на основание чл. 66, ал.1 от НК за срок от три години и НЕ НАЛАГА наказанието глоба; - ОТМЕНЯ приложението на чл. 23, ал.1 от НК по отношение на подсъдимия Г. П. А.; - НЕ НАЛАГА на подсъдимия И. П. А. кумулативното наказание глоба на основание чл. 55, ал.3 от НК; - ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.