Р Е Ш Е Н И Е № 135 гр. София, 07 декември 2020 г Върховният касационен съд на Република България, I НО, в публично заседание на шестнадесети септември през две хиляди и двадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: СПАС ИВАНЧЕВ ЧЛЕНОВЕ: ВАЛЯ РУШАНОВА НЕВЕНА ГРОЗЕВА при секретар Мира Недева, при становището на прокурора Николай Любенов, изслуша докладваното от съдия Спас Иванчев наказателно дело № 395 по описа за 2020г. Производството по реда на чл.346 т.1 от НПК е образувано по подаден протест от прокурор от Апелативна прокуратура – Пловдив и по подадена жалба от подсъдимия Н. А. П. чрез защитата му срещу въззивно решение № 62/15.04.2020г. по ВНОХД № 483/2019г. по описа на Апелативен съд – Пловдив. С атакуваното въззивно решение е потвърдена присъда № 31/06.06.2019г. по НОХД № 613/2017г. на Хасковски окръжен съд. Касаторът- прокурор от Апелативната прокуратура – Пловдив, оспорва доводите на съдилищата по същество относно оправдаването на подс.П. по обвинението за извършено престъпление по чл.354а, ал.2, из2-ро, пр.2-ро,, вр.ал.1-ва, из1-во, вр.чл.26, ал.1-ва, вр.чл.20, ал.2-ра от НК. Оспорва твърдението за наличие на тотален доказателствен дефицит. Твърди допуснато нарушение на материалния закон, като прави анализ за наличието на две от формите на изпълнителното деяние по чл.354а от НК – държане и придобиване и развива доводи за съотношението и липсата на изключване между съставите на чл.242 и чл.354а от НК, както и за съвкупността. На второ място прокурорът оспорва размера на наложеното наказание, като ползва третото касационно основание относно явна несправедливост. Излага доводи относно липсата на многобройни или изключителни смекчаващи отговорността обстоятелства, като отхвърля като такива поведението на дееца по време на досъдебното производство, чистото съдебно минало, довършеността на престъплението, за което деецът е осъден, семейното положение и възрастта му и твърди, че те не могат да формират извод за приложението на чл.55 от НК. . Вторият касатор- подсъдимият, ангажира и трите касационни основания. Твърди, че съдилищата са се позовали на предположения, на превратен анализ на доказателствата по делото, липса на такива по основни приети факти, както и че свидетели по делото – Ч., Р., И. и М. не установяват кой е сложил и кой е знаел за наркотика. Заявява, че анализът на доказателствата е превратен, имало и липса на обсъждане на противоречия в доказателствения материал. Заявява, че има прехвърляне на доказателствената тежест върху подсъдимия в нарушение на чл.103 от НПК. Оспорват се действията на разследването и липсата на доказване за манипулиране на превозваната машина, като се оспорва и разпореждане с иззет автомобил, собственост на бащата на подсъдимия. На последно място се излагат доводи относно явна несправедливост на наложеното наказание, която обаче се свързва с необходимост от оправдаване на дееца. Прокурорът от ВКП в съдебното заседание пред касационната инстанция моли да се остави без уважение жалбата на подсъдимия, като същевременно поддържа подадения протест с искане той да бъде уважен. Твърди, че фактите по делото са установени правилно на база събраните по делото доказателства, чийто анализ се възприема от обвинението като извършен без нарушения. По отношение на оправдателната част прокурорът намира, че е допуснато нарушение на закона, с оглед фактическата власт върху наркотичното вещество през цялото време, като правното положение не се променяло от фактическото пренасяне от свидетелите Р.,И. и М. поради липсата на субективно знание. Според прокурора това било добре описано в обвинителната теза като посредствено извършителство. Твърди наличието на повече от привидна идеална съвкупност, каквато имало при случаите на митническа контрабанда, разкрита на пропускателните пунктове при влизане в страната. Квалифицирането на извършеното от подс.П. само като деяние по чл.242 от НК според прокурора би оставило необхванато пренасянето на хероина на територията на Република Турция, поради това незаконното пренасяне по чл.242 от НК не може да изключи реалната съвкупност с държането по чл.354а от НК, като се позовава и на съдебна практика в този смисъл. Поддържа оплакването на предходния прокурор и по отношение размера на наказанието относно липсата на чл.55 от НК , както и игнорирането на високата степен на обществена опасност на деянието-планирана и организирана престъпна дейност , в съучастие в две държави, използване на други лица, създаване на специален тайник, отнемане и ползване на чужд автомобил без знание на собственика, значителния обем и стойност на наркотичното вещество и високото съдържание на активния компонент. Тези обстоятелства изключвали приложението на чл.55 от НК. Подсъдимият се явява, представлява се от защитници. Поддържа се основно оплакване за нарушение на чл.14 и чл.303 от НПК и липса на обективно обсъждане на всички доказателства по делото. Отново се акцентира на използването на предположения, както и на поведението на подсъдимия, който се подложил на проверка въпреки предупреждения за наличието на щателни проверки. Пледира се за постановяване на оправдателна присъда, алтернативно се иска при приемане на извършени процесуални нарушения, съдебния акт на въззивната инстанция да се отмени и делото се върне за ново разглеждане. В реплика защитата посочва дефицит на доказателства, пледира да се отхвърли протеста като неоснователен. Подсъдимият в лична защита пледира за липса на вина. Последен заявява, че всичко, което е искал и казал, е в материалите по делото. При последната си дума подс.П. заявява, че моли за оправдателна присъда. Върховният касационен съд, І-во наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл.347 ал.1 от НПК, установи следното: С присъда № 31/06.06.2019 год. по НОХД № 613/ 2017 година на Окръжен съд - Хасково подсъдимият Н. А. П. е признат за виновен в извършване на престъпление по чл.242, ал.4, пр.1-во , вр.ал.2, пр.1-во, вр.чл.20, ал.2 от Нк и по реда на чл.55, ал.1, т.1 от НК му е наложено наказание от 8 години лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален строг режим и глоба в размер на 100 000лв. С тази присъда подс.П. е бил признат за невинен да е извършил престъпление по чл.354а, ал.2, изр.2-ро ,пр.2-ро, вр.ал.1,изр.1-во, пр.1-во вр.чл.26, ал.1,вр.чл.20, ал.2 от НК- като изпълнителното деяние се изразявало в придобиване и държане на високорисково наркотично вещество без надлежно разрешително и с цел разпространение в Република Турция до границата с Република България. Съдът се е разпоредил с веществените доказателства и с разноските по делото, като е приспаднал и предварителното задържане на дееца под стража при изтърпяване на наказанието лишаване от свобода. Присъдата е обжалвана от подсъдимия, както и е подаден протест от окръжен прокурор пред Апелативен съд – Пловдив. Съображенията и на двете страни са идентични с изложените касационни основания понастоящем. С атакуваното от касаторите въззивно решение първоинстанционната присъда на Окръжен съд – Хасково е потвърдена изцяло. Настоящето касационно производство е първо поред. Касационните протест и жалба са подадени в срок, от надлежно легитимирани лица-от прокурор от Апелативна прокуратура – Пловдив и от подс. П., но разгледани по същество, те се явяват неоснователни. Касационният състав счита, че фактите по делото са правилно установени и проведеното въззивно производство е протекло при спазване на процесуалните правила. Няма доказателства , които да са били подценени и пренебрегнати при обсъждане на цялостния доказателствен материал, нито обратното- те да са съществено надценени, и в ущърб на която и да е от страните. Правилно са били отхвърлени и не са били ценени дадените извънсъдебни обяснения пред полицейските служители Д., К. и Б., тъй като това се е случило след осъществено задържане на подс.П., лишаването му от право на свободно придвижване и при съществено ограничаване на неговите права. Той не е бил надлежно информиран за последиците от даваните от него обяснения и за възможността му да се използват в бъдещия процес срещу него – очевидно в нарушение на чл.6,т.3 от КСПЧОС, както е отбелязал справедливо и въззивният съд. Касационният състав само може да се съгласи с това становище, без да е необходимо да се излагат допълнителни съображения. Защитата се фокусира върху фактически обстоятелства, които не обслужват обвинителната теза, която е възприета по отношение на деянието по чл.242 от НК. Така или иначе инстанциите по същество не са възприели обвинителната теза по отношение деянието по чл.354а от НК, поради което е несъстоятелно защитата да инциира оплакване от изводите на съдилищата по фактите, за които деецът е оправдан. Фокусът на обвинението е концентриран върху пренасянето през държавната граница на високорисковото наркотично вещество. Разбира се, протестът включва и обвинението по чл.354а от НК, като касационната инстанция се съгласява с изложените правни аргументи относно съотношението между двата наказателни състава. Не така стои въпросът с аргументацията в аспекта на установените обвинителни факти. Настоящият съдебен състав намира, че в този смисъл протеста се явява неоснователен и не намира възможност касационната претенция на държавното обвинение да бъде удовлетворена. Изводите на въззивната инстанция са изцяло споделими и са базирани на доказателствения материал, който, както справедливо е отбелязано- стр.21, абзац 3-ти от мотивите на въззивното решение, следва да е събран и проверен по реда на НПК. Такива са показанията на посочените по-горе свидетели в частта им относно преразказа на давани извънсъдебни обяснения на дееца. Това се отнася и до изложените аргументи от въззивната инстанция относно показанията на Севдалин А., а следва да се отбележи, че тези аргументи не се оспорват в надлежно подадения касационен протест. Всъщност касационният протест е и фактологически неточен, доколкото обвинение за деяние по чл.354а от НК, което да е извършено на територията на Република България никога не е имало-л.3 от протеста, гръб, абзац 2-ри. Предвид действията на правоохранителните органи, възможността на дееца да упражнява фактическа власт, сам или чрез другиго, е била преустановена при извършената митническа проверка и наркотичното вещество никога не е било държано на територията на Републиката до [населено място]-обратното в протеста,също л.3, гръб, абзац 3-ти от протеста. Позоваването в протеста на експертното заключение и на намерените снимки в телефон, ползван от подсъдимия П. далеч не е достатъчно, за да опровергае като превратен или непълен доказателствения анализ, извършен на собствено основание от въззивния съд. Последният е действал в съответствие с принципа „in dubio pro reo“ и не е заместил несигурните фактически положения с предположение, за което има и законов запрет. Действията на подс.П. в Република Турция са предмет на описателни характеристики, без да се открива пряка връзка с наркотичното вещество. Доводите по косвените факти са останали само в сферата на предположенията и в този смисъл възраженията на защитата относно липсата на доказателствена основа в обвинителната теза са основателни, но са получили своя задоволителен отговор с оправдаването на дееца в тази част на обвинението. Повече от изложените съображения от въззивната инстанция за необходимостта от оправдаване на дееца по обвинението по чл.354а от НК не са необходими, те са напълно достатъчно в количествено и качествено отношение, доколкото действително веригата от косвени доказателства не е непрекъснато и не води до един-единствен и непоколебим извод относно действията на подс.П. в Република Турция.Твърденията в протеста не надхвърлят рамките на подозрение за съставомерни действия, изложените фактически данни в него далеч не са достатъчни, за до обосноват необходимия извод за авторство и то по време, място и начин. Впрочем възраженията на защитата относно тези обстоятелства са напълно основателни, но така или иначе подсъдимият чрез оправдаването си е получил най-удовлетворителния за него резултат, включително и за неправилното приложение на института на продължаваното престъпление-чл.26 от НК. Предвид на това касационната инстанция намери протеста в тази част за неоснователен. Що се отнася до възраженията на защитата за липса на доказателствена основа относно и обвинението по чл.242 от НК, настоящият съдебен състав ги намери за неоснователни. Веригата от косвени доказателства, прекъсната по отношение на деянието по чл.354а от НК съобразно обвинението до момента на пресичане на границата на Република Турция, за деянието по чл.242 от НК продължава до момента на задържане на подсъдимия в района на автогарата в [населено място]. Въззивната инстанция е подложила на прецизен анализ всички обстоятелства, включително тези касателно поведението на дееца и с основание е заключила, че независимо от ненадеждността на обвинителната теза по отношение придобиването и държането на високорисковото наркотично вещество, изводите на съда от първата инстанция за това, че авторството относно деянието по чл.242 от НК е установено по един безспорен начин, са правилни и законосъобразни. Обвиненията са различни и времето на извършване е различно, до момент на „застъпване“ на периодите, като предхождащо е твърдяното деяние по чл.354а от НК. Така или иначе поведението на подсъдимия е изследвано в цялост, като фактите по делото са въведени пак в цялост в обстоятелствената част на обвинителния акт и е очевидно, че не могат да бъдат поставени в зависимост от успешната защита или не на обвинителната теза, тоест се съотнасят само към отделното обвинение. Именно поради това следва извода, че макар и да не са достатъчни ( в частта то преминаването на границата на Република Турция), за да установят по безспорен начин авторството по време, начин и място относно обвинението по чл.354а от НК, то в своята цялост формират пълната основателност и доказаност на обвинението по чл.242 от НК. При така установената и възприета фактическа обстановка направените правни изводи от двете инстанции по същество са правилни и в съответствие със закона, като приложението на материалния закон отговаря напълно на изложените в обвинителния акт обстоятелства. Деянията са правилно квалифицирани и оценени, като възраженията на защитата не могат да бъдат възприети. Поведението на подсъдимия е красноречиво, във връзка с ползването на чужд автомобил, опитите за конспиративно осъществяване на връзка с водачите на автобуса, с който е превозено високорисковото наркотично вещество, дадените отговори за това кой очаква пратката. Тези обстоятелства изключват напълно добросъвестното (извън контекста на обвинението) очакване за получаване на пратката, каквото по принцип се опитва да установи и изтъкне защитата, както и самия подсъдим. Оспорването на показанията на Р.,И. и М. е голословно, с декларативно твърдение за лъжесвидетелстване. Поведението на св.П. се преценява не само в светлината на случилото се на автогара Хасково, но и от предшестващите контакти на подсъдимия със св.Р.., начина на придвижване, който цели да прикрие самоличността му – с чуждо превозно средство, ползвано на случаен принцип и всички предшестващи контрабандата обстоятелства. Взети не само поотделно, но и в тяхната съвкупност, те разкриват картина на преднамереност и вземане на мерки за неразкриване от правоохранителните органи, целенасочен опит да се вземе пратката предварително, която била предназначена за „И., който трябвало да я вземе в К.“ и която в крайна сметка, ако не е било необходимо да се скрие самоличността на получателя на машината, е било напълно възможно да се пренесе от самия П., без да е необходимо да се оставя на св.Ч. и без да е необходимо да се посочват чужди имена като изпращач и получател – съответно „М. К.“ и „ И. Г.“, без да е необходимо да се ползват мобилни комуникации, които не са били собственост по документи на подс.П.. Но в такъв случай е съвсем ясно, че машината би била така напълно по техническите си характеристики, било то за тесто или за преработване на месо, но не и с конкретно установеното съдържание, без присъщия й двигател, а вместо него високорисковото наркотично вещество. Тези обстоятелства карат касационната инстанция да се съгласи напълно с направения от инстанциите по същество доказателствен анализ и да приеме, че фактите са установени законосъобразно , без избирателно или превратно тълкуване. В този смисъл и материалния закон е правилно приложен, макар и само по отношение на подс.П., не и към посочения като съучастник С. А.. Проявената избирателност на държавното обвинение, индиректно критикувана от съдебните инстанции , несъмнено е довело и до проявената от съдилищата снизходителност към подс.П., включително и чрез приложението на чл.55, ал.1, т.1 и ал.2 от НК. Поддържаното от прокурорите пред съответните инстанции оплакване за явна несправедливост на наложеното наказание, за липсата на изключителни или многобройни смекчаващи вината обстоятелства, които да налагат приложението на нормата на чл.55 от НК, поддържано и пред касационната инстанция, не може да бъде споделено. Наред с всички останало, справедливостта при наказването означава и еднакво третиране, в никакъв случай, не избирателно, на съучастниците. В конкретния казус този основополагащ принцип на равнопоставеност, закрепен в чл.11, ал.1 и 2 от НПК, съвсем очевидно и преднамерено не е спазен и е направен опит да бъде използвана незаконосъобразно определения процесуален статус на Севдалин А. за доказване участие на подс.П. в извършеното престъпление. Вярно е, че съдилищата не са се позовали на тези показания и са ги изключили при вземането на решението за вината и авторството на подс.П., но така или иначе този подсъдим не е бил равнопоставен със своя съучастник. Възможната компенсация е именно приложението на чл.55 от НК, наред с обстоятелството, че инстанциите по същество са посочили наличието на многобройни, не и изключителни (което е правилно),смекчаващи отговорността обстоятелства. Касационната инстанция се солидаризира с тяхното наличие, като е важно да се отбележи, че сами по себе си те не водят непременно до извод за необходимост от определяне на наказание под най-ниския предел. Явно е, че неравнопоставеността на подс.П. води до нееднакво третиране с другия съучастник и именно това е обстоятелството, което води до извода, че и най-лекото, предвидено в закона наказание се оказва несъразмерно тежко. Затова дейността на съдилищата по наказване на дееца не търпи критика, а протеста на прокурора с искане по същество за увеличаване на наказанието, се явява неоснователен както по отношение на лишаване от свобода, така и по отношение на намалената с Ѕ глоба. Касационният състав прецени, че по – нататъшно снизхождение не е възможно да се прояви, тъй като лишаването от свобода е определено почти двукратно по-ниско от най-ниския предел, който е от 15 години по чл.242, ал.4, пр.1-во вр.ал.2, пр.1-во от НК. Що се отнася до отправената критика по отношение на веществените доказателства по делото, следва да се отбележи, че прочита на критикувания съдебен акт (включително първоинстанционния) доведе до извод, че липсва произнасяне по смисъла на чл.53 от НК или чл.242, ал.7 от НК, като по същество и няма разпореждане с иззетите вещи по делото. По отношение на конкретно цитираната вещ- лек автомобил ,марка „А.“ с ДКН [рег.номер на МПС] съдът се е разпоредил единствено да бъдат върнати на прокурор по друго досъдебно производство – ДП № 1/2017г. по описа на ОП-Хасково, пр.пр.№ 1171/2017г., различно от настоящето – ДП № 332/2016г. по описа на РУ-МВР, [населено място], при ОДМВР-Хасково, пр.пр. № 1289/2016г. Разпореждането и съответно претенцията към тази вещ следва да бъдат именно по първото цитирано от първостепенния съд производство. При липсата на основание за намаляване на наложеното наказание лишаване от свобода, както и наложената глоба, както и за каквото и да било друго изменяване или отменяване на атакуваното въззивно решение, касационният състав прие, че то следва да се потвърди изцяло. С оглед на това и на основание чл.354, ал.1, т.1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ в сила въззивно решение № 62/15.04.2020г. по ВНОХД № 483/2019г. по описа на Апелативен съд – Пловдив. Решението не подлежи на обжалване. Председател: Членове: 1. 2.