2 О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 505
гр. София, 29.07.2022 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на петнадесети февруари през две хиляди и двадесет и втора година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ:АННА БАЕВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
изслуша докладваното от съдия Анна Баева т.д. № 912 по описа за 2021г., и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Кей енд Ес Енерджи 2“ ЕООД, представлявано от адв. О. Т., срещу решение № 260084 от 10.11.2020г. по в. т. дело № 368/2020г. на Апелативен съд - Варна, ТО, с което е потвърдено решение № 90 от 29.01.2020г. по т. дело № 1728/2018г. на Варненски окръжен съд, Търговско отделение. С потвърдения първоинстанционен съдебен акт са отхвърлени предявените от „Кей енд Ес Енерджи 2“ ЕООД срещу „Енерго - Про продажби“ АД искове с правно основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД вр. чл.327, ал.1 ТЗ и чл.31, ал.5, т.1 ЗЕВИ, съответно чл.294, ал.1 ТЗ вр. чл.86, ал.1 ЗЗД, за осъждане на ответника да заплати сумата 166 142лв., представляваща дължим, но незаплатен остатък от продажната цена по т.8 от Решение на ДКЕВР № Ц-10 от 30.03.2011г. за количеството 774,900 MWh електрическа енергия, произведена през м. септември 2015г. от собствената на ищеца вятърна електрическа централа, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 29.10.2018г. до окончателното ѝ плащане, както и сумата 48 700,28 лева, представляваща дължимо обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата, считано от 30.11.2015г. до 29.10.2018г.
Касаторът поддържа, че въззивното решение е недопустимо, тъй като е постановено в нарушение на чл.229, ал.1, т.4 ГПК при наличие на преюдициален спор по висящото производство по проверка за законосъобразност на Решение СП-5 на КЕВР. Релевира и евентуални доводи за неправилност на решението на въззивния съд поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Поддържа, че въззивният състав неправилно е анализирал ефекта на измененията на ЗЕВИ от м. юли 2015г. върху механизма на заплащане на цената на произведена от ВяЕЦ електрическа енергия, в резултат на което е решил спора в противоречие с чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ във връзка с § 17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ /ДВ, бр. 56/2015г./. Касаторът твърди, че съдебният състав неправилно е приложил последиците от отмяната на Решение СП-1/31.07.2015г. на КЕВР. Доводите за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила са обвързани с оплакването, че въззивният съд е отказал да спре производството по търговския спор и да се произнесе инцидентно по валидността на решение СП-5/28.03.2019г. на КЕВР по реда на чл. 17, ал. 2 ГПК. Направено е и оплакване, че въззивната инстанция не е обсъдила всички наведени от касатора твърдения и възражения и не е изложила подробни мотиви за отхвърляне на исковете. В изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът прави искане за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 и ал. 2, предл. 2 ГПК – вероятна недопустимост на въззивното решение, като сочи следните правни въпроси, които са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото:
1. При наличие на предпоставките, предвидени в чл. 17, ал. 2 ГПК, както и когато административен акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразността на акта?
2. Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл. 17, ал. 2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно /exlege/ правомощие на съда?
3. Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл. 17, ал. 2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение?
4. Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение, и дали законово придадената изпълнителна сила на индивидуален административен акт дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?
5. Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността вследствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационноправния спор?
Ответникът „Енерго - Про продажби“ АД, представляван от адв. А. Т., оспорва касационната жалба и поддържа становище, че не са налице поддържаните от касатора основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Излага съображения за неоснователност на жалбата по съществото на спора по съображения в писмен отговор, депозиран в срока по чл. 287, ал. 1 ГПК. Претендира присъждане на направените разноски за касационното производство.
Третото лице помагач „Национална електрическа компания“ ЕАД /„НЕК“ ЕАД/, представляван от ст.юрисконсулт Д. П., оспорва касационната жалба, като излага доводи за липса на основания за допускане на въззивното решение до касационен контрол, както и за правилност на обжалваното решение по съществото на спора.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от касатора доводи, приема следното:
Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.
Въззивният съд е приел за безспорно, че ищецът е производител на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници – вятърни електрически централи, находящи се в землището на [населено място], присъединени към електроразпределителната мрежа на „Енерго-Про Продажби“ АД и въведени в експлоатация през месеците август и ноември 2008г. Приел е, че по силата на чл.31 от ЗЕВИ ответникът, като краен снабдител на ел.енергия, е задължен да изкупува електрическата енергия, произведена от възобновяеми източници, като част от нея заплаща по преференциални цени, определени от КЕВР, а друга част – по цени за излишък на балансиращия пазар, а „НЕК“ ЕАД като обществен доставчик е задължено по силата на чл.94 ЗЕ да изкупува от „Енерго-Про Продажби“ същата тази енергия по цената, по която е купена от производителя. Посочил е, че между страните е възникнало валидно правоотношение по договор за изкупуване на електрическа енергия № 85/11.06.2009г. по нормативно регулирана цена, определена от ДКЕВР с административен акт, като към момента на сключване на договора цената, по която производителят продава на купувача произведената ел. енергия, е тази по Решение № Ц -04 от 30.03.2009г. на ДКЕВР (чл.18 ал.3 вр.ал.1 от договора). Посочил е още, че за процесния период преференциалната цена, приложима към договора, е определена с Решение Ц-010/30.03.2011г. на ДКЕВР и на основание чл. 31, ал.5 от ЗЕВИ същата е дължима до достигане размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, определено в Решение СП-1/31.07.2015г. на ДКЕВР. Поради това въззивният съд е заключил, че в отношенията между страните относно изкупуване на произведената енергия е приложимо, освен Решение № Ц-10/30.03.2011 г., и Решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР.
Въззивният съд е посочил, че за произведената за месец септември 2015г. ел.енергия е издадена фактура № 93/12.10.2015г. на стойност 8 944,79 лв. и дебитно известие № №95/31.10.2015 г. на стойност 166 142,32 лв. или общата фактурирана продажна стойност за доставена ел.енергия е в размер на 175 087,11 лв. с ДДС, от които ответникът е заплатил сумата по фактура № 93/12.10.2015г. и оставащата дължима и неплатена сума възлиза в размер на 166 142,32 лв. или сумата по дебитното известие.
Приел е, че спорният между страните въпрос е правен и се свежда до това как се определя цената на произведената ел. енергия от възобновяем енергиен източник – ВяЕЦ, работеща до и над 2 250 часа в рамките на едногодишен период, при нетно специфично производство над 2 000 kWh до 2 300 kWh – като преференциална цена, съобразно т.8 и/или т.9 от Решение Ц -10/30.03.2011г. и т.1.7 и/или т.1.8 от Решение № СП – 1/31.07.2015г., или като цена за излишък на балансиращия пазар, съгласно чл.31 ал.5 т.2 ЗЕВИ, респ. дали една централа, след изменението на разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и приемане на Решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР, може да попадне последователно в две ценови категории, определени в т. 1. 7 и т. 1. 8 от Решение № СП– 1/31.07.2015г.
Въззивният съд е изложил съображения, че по аргумент от чл. 2 ЗЕ пазарните отношения по повод производство и изкупуване на ел. енергия се регулират от специфични норми, поставящи рамка на свободата на договаряне в обществен интерес. Посочил е, че при започването на производството на енергия от процесния възобновяем източник е действал Законът за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогорива (отменен 03.05.2011 г.), който е предвиждал в срок от 15 години изкупуване на цялото производство по преференциални цени, формирани от 80% от средните на пазара, с добавка за стимулиране на този вид производство, определяна периодично от ДКЕВР по критерии в зависимост от вида на първичния енергиен източник. Взел е предвид, че новият Закон за енергията от възобновяеми източници (обн. ДВ, бр. 35 от 2011г., в сила от 03.05.2011г.) предвижда стабилизиране на инвестициите с неизменна изкупна преференциална цена на производството в рамките на дългосрочните договори за изкупуване – чл. 31 ЗЕВИ, но и възможност за договаряне на произведени количества на свободен и балансиращ пазар. Приел е, че в Преходните правила на новия ЗЕВИ са съхранени отношенията с досегашните производители, като е запазено действието на дългосрочните договори за изкупуване на електрическата енергия от възобновяеми източници по преференциална цена за изкупуване, действаща към датата на влизане в сила на закона, като в случая такива цени са били определени с Решение № Ц-10 от 30.03.2011г. в два варианта, приложими според мотивите на регулаторния орган поради специфичен за този вид производство критерий – наличен ресурс на първичния източник, съответно в размер на 188, 29 лв. /МВтч за ВяЕЦ, работещи до 2 250 часа и 172, 95 лв. /МWh за ВяЕЦ, работещи над 2 250 часа годишно. Въззивният съд е посочил, че с разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ е въведена промяна на регламентацията на пазара на произведената от възобновяем източник ел. енергия, като се ограничава преференциално изкупуваното производство не само като цени, но и като обем, с въвеждането на праг – "нетно специфично производство" (НСП), до който крайният снабдител е задължен за изкупи ел. енергията по преференциални цени, а съответно остатъкът от производството – по цена за излишък на балансиращия пазар. Посочил е още, че с Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. КЕВР е запазил разграничението според годишни часове работа и посочва различни обеми на НСП за централи, работещи до и над 2 250 часа годишно, въз основа на същия определящ според регулатора специфичен критерий за този вид производители (наличен ресурс на първичния енергиен източник). Приел е, че разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ на общо основание намира приложение както към бъдещи производители, така и към тези, които вече имат сключени дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми, изключващи действието му от определени заварени правоотношения. Позовал се е на трайната съдебна практика, според която, ако се допусне, че един и същи производител може да промени началното си планиране и да преминава от една към друга тарифа в рамките на една и съща година, би се стигнало до получаване на приход на производителя над заложената за съответната група централи норма на възвращаемост на разходите и би се обезсмислила самата нова регулация, целяща ограничаване на приход над нормирана обща възвращаемост от инвестиция в полза на обществото.
Посочил е, че според Решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР нетното специфично производство на ел.енергия за съответните групи производители, за които са определени преференциални цени с Решение № Ц-010/30.03.2011г., следва да бъде установено въз основа на производителността на инсталацията, съответно наличния ресурс на първичния енергиен източник, които са взети предвид при първоначално определеяне на съответната преференциална цена, а именно чрез Решение № Ц-013/28.06.2006г. за ВяЕЦ, работещи до и над 2 250часа, като това решение определя преференциална цена за продажба на електрическа енергия, произведена от вятърни централи, съобразявайки се най-вече със средната годишна производителност на ветровите генератори и размера на инвестиционните разходи. Посочил е, че самият производител на ел. енергия първоначално е определил, че наличният ресурс на първичния енергиен източник за неговата централа по прогнозни данни е те да работят до 2 250часа на номинална мощност и при това положение съгласно пар.7 ал.1 от ДР на ЗЕВИ за ВяЕЦ на ищцовото дружество, въведена в експлоатация преди влизане в сила на ЗЕВИ, преференциалната цена за изкупуване на произведената от тях ел.енергия е 188,29лв /МWh /без ДДС/ съгласно т.8 от Решение № Ц-010/30.03.2011г. на КЕВР за ВяЕЦ, работещи до 2 250часа, като тази цена е същата и съгласно т.1.7 на Решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР.
Намерил е, че според постигнатата в договорите за изкупуване на ел.енергия договореност в чл.18 ал.2 при промяна на преференциалната цена от компетентен орган променената цена се прилага между страните, без да е необходимо подписване на допълнително споразумение към договора, и следователно след влизане в сила на изменението на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ договорът за продажба на ел.енергия, сключен между страните, е изменен от императивната разпоредба на закона и издаденото на осн. пар.17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ Решение № СП- 1/31.07.2015г. на КЕВР в частта относно подлежащото на изкупуване количество ел.енергия и цената за това изкупуване, посочена в чл.18 от договора.
Въззивният съд е намерил, че направеното пред въззивната инстанция искане за провеждане на инцидентен съдебен контрол по реда на чл.17 ал.2 ГПК на законосъобразността на Решение № СП – 5 от 28.03.2019г. на КЕВР е недопустимо поради липсата на правен интерес. Посочил е, че основният спорен по делото въпрос се концентрира върху това дали по отношение на една и съща електроцентрала в рамките на една календарна година са приложими и двете тарифи за изкупуване на произведената ел.енергия по преференциални цени или спрямо една централа в рамките на една календарна година е приложима само едната тарифа при достигане на размера, след който разликата се заплаща по цени на излишък. Приел е, че признаването на Решение СП-5 за незаконосъобразно и следващото от това незачитане на правните му последици не би допринесло за разрешаването на този въпрос.
Настоящият състав намира, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване.
Поставеният пети въпрос, макар по него да не са изложени подробни съображения във въззивното решение, е релевантен за поддържаното от касатора самостоятелно основание по чл. 280, ал. 2, предл. 2 ГПК, тъй като касае допустимостта на обжалваното решение. Доводът на касатора за недопустимост на въззивното решение е неоснователен. Във формираната по аналогични спорове практика на ВКС, обективирана в служебно известните на настоящия съдебен състав решение № 60073/16.11.2021г. по т. д. № 1184/2020г. на ВКС, ТК, I т. о., решение № 60130/31.01.2022г. по т. д. № 1681/2020г. на ВКС, ТК, ІІ т. о., както и постановените по реда на чл. 274, ал. 2 и ал. 3 ГПК определение № 597/30.09.2019г. по ч. т. д. № 1628/2019г. на ВКС, ТК, II т. о., определение № 241/28.05.2021г. по ч. т. д. № 985/2021г. на ВКС, ТК, II т. о., определение № 236/27.05.2021г. по ч. т. д. № 429/2021г. на на ВКС, ТК, II т. о., определение № 60293/01.08.2021г. по ч. т. д. № 926/2021г. на ВКС, ТК, I т. о., определение № 60275/21.07.2021г. по ч. т. д. № 595/2021г. на ВКС, ТК, I т. о., определение № 60429/22.11.2021г. по ч. т. д. № 1251/2021г. на ВКС, ТК, II т. о. и др., е прието, че съгласно изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ /ДВ, бр.56 от 24.07.2015г./ общественият доставчик, съответно крайните снабдители, са задължени да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи нетното специфично производство - по цена на излишък на балансиращия пазар. С § 17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ е предвидено КЕВР да приеме решение, с което да установи нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на този закон. С разпоредбата на чл. 13, ал. 9 ЗЕ е дерогиран суспензивният ефект на обжалването на индивидуалния административен акт, предвиден в чл. 166, ал. 1 АПК, като е допуснато предварително изпълнение на невлезлите в сила решения, издавани от КЕВР, предвид значимостта на регулираните обществени отношения. Такива са и издадените на основание § 17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ /ДВ, бр.56 от 24.07.2015г./ решение № СП-1/31.07.2015г. и решение № СП-5/28.03.2019г. /след отмяна на решение № СП-1/31.07.2015г./ в частта относно т. 1.7., касаеща вятърни централи, работещи до 2 250 часа. С тези решения КЕВР само установява вече съобразеното, но непосочено изрично като размер във влезлите в сила решение № Ц-010/30.03.2011г. на КЕВР във връзка с решение № Ц-013/28.06.2006г. на ДКЕВР нетно специфично производство, което е един от ценообразуващите елементи за определяне на преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници. По силата на законово регламентираното предварително изпълнение на този индивидуален административен акт, независимо от обжалването на последния, следва за процесния период да се зачетат правните последици, към които е насочен. Предвид наличието на константна практика на ВКС по посочения правен въпрос, която не се налага да бъде променяна, не е осъществена и допълнителната предпоставка на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.
По изложените съображения въззивното решение не е процесуално недопустимо и не подлежи на обезсилване съобразно постановките на Тълкувателно решение № 1/2017 от 09.07.2019г. по тълк. д. № 1/2017г. на ОСГТК на ВКС, тъй като към момента на постановяването му не е съществувало основание по чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК за спиране на въззивнотопризводство до приключване на производството по адм. д. № 1719/2021г. на АССГ.
Останалите въпроси, формулирани от касатора от т. 1 до т. 4 вкл. от изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, не отговарят на основното изискване на чл. 280, ал. 1 ГПК. Въззивният съд не е отрекъл принципно задължението за осъществяване на косвен съдебен контрол за законосъобразност на приложим към спора индивидуален административен акт при наличие на предпоставките на чл. 17, ал. 2 ГПК. За да откаже да осъществи такъв контрол, съдебният състав се е аргументирал с липсата на правен интерес от провеждането му, тъй като евентуалното незачитане на правните последици на Решение СП-5/28.03.2019г. на КЕВР вследствие на инцидентния контрол по чл. 17, ал.2 ГПК не би допринесло за разрешаването на основния спорен по делото въпрос - как следва да се определи дължимата цена за изкупената през исковия период електрическа енергия; дали по отношение на една и съща ВяЕЦ в рамките на една календарна година е приложима само едната определена преференциална цена до достигане размера на НСП - респективно за централи до 2 250 часа годишна работа и работещи над 2 250 часа, или спрямо една централа в рамките на една календарна година са приложими двете тарифи на преференциалните цени и съответно двете определени количества на НСП. С оглед извода на въззивния съд, че не са от значение правните последици на Решение СП-5/28.03.2019г. на КЕВР за решаването на спора между страните за размера на дължимата цена за доставената от ищеца електроенергия за процесния период, поставените от касатора първи четири въпроса не са обусловили решаващата воля на въззивния съд съобразно т. 1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010г. по тълк. д. № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС. Несъответствието на въпросите с общото изискване на чл. 280, ал. 1 ГПК е достатъчно основание за недопускане на касационно обжалване на въззивния съдебен акт.
По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че не са налице твърдените от касатора основания по чл. 280, ал. 1 и ал. 2, предл. 2 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. С оглед изхода на делото разноски на касатора не се дължат. На основание чл. 78, ал. 3 ГПК касаторът следва да заплати на ответника „Енерго – Про продажби“ АД направените от последния разноски за касационното производство в размер 6996 лв., представляващи платено адвокатско възнаграждение с включен ДДС.
Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 260084 от 10.11.2020г. по в. т. дело № 368/2020г. на Апелативен съд - Варна, ТО.
ОСЪЖДА „КЕЙ ЕНД ЕС ЕНЕРДЖИ 2” ЕООД, ЕИК[ЕИК], съд. адрес: [населено място], [улица], Офис Парк „Експо 2000“, сграда „Фаза 4“, ет.1, Адвокатско дружество „Волф Тайс“ да заплати на "Енерго-Про Продажби" АД, ЕИК[ЕИК] сумата 6996 лева /шест хиляди деветстотин деветдесет и шест лева/ - разноски за заплатено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:
|