Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е                                           № 159   София 02.11. 2009 г.                                       В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А   ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, второ отделение, в публично заседание на 30.09.2009 година в състав:                         ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА                                    ЧЛЕНОВЕ: ТОДОР ДОМУЗЧИЕВ                                                     КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА                                                                  при секретар Ирена Велчева и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията ДОМУЗЧИЕВ т. дело № 154/2009 год., и за да се произнесе взе предвид следното:   Производството е по чл. 290 и сл. ГПК. Образувано е по касационна жалба на “Г” Е. гр. В., подадена против въззивно решение № 166/20.10.2008 год., постановено по т. дело № 231/2008 год. на Варненския апелативен съд, с което се оставя в сила решение № 43/09.04.2008 год. по т. дело № 108/2008 год. на Добричкия окръжен съд, с което се отхвърля молбата на “Г” Е. гр. В., подадена по реда на чл. 625 от ТЗ за откриване на производство по несъстоятелност по отношение на “А” Е. от град Т., Област Добрич. В жалбата се правят оплаквания за нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – основания за касационна отмяна по чл. 281 т. 3 от ГПК, и искане за отменяване на въззивното решение, и вместо него се постанови друго, с което се обяви неплатежоспособността на “А” Е. град Т. с начална дата 01.01.2005 год. и се открие производство по несъстоятелност. Според касатора, по делото е доказано неговото вземане спрямо длъжника, тъй като фактура № 46/20.02.2006 год. за 37 289,61 лв. и фактура № 48/28.02.2006 год. за 35 499,75 лв. – двете на обща стойност 72 789,36 лв., по които е извършена доставка на царевица, и по които ответникът не е извършил плащане, са първичен счетоводен документ, същите не са оспорени, в процеса е направено изявление за получаване на стоката което кореспондирало изцяло с останалите приети по делото доказателства, а и от заключението на ССЕ се установявало, че и двете фактури са осчетоводени при страните – като вземане на “Г” Е. гр. В. и като задължение на “А” ЕООД. Касаторът навежда довод, че липсата на съпътствуващи фактурите документи, които са мотивирали въззивния съд да приеме че няма извършена доставка, не опровергават тяхното съдържание. Необосновано било приетото от въззивния съд, че за да е валиден договорът следвало да бъде сключен в писмена форма съгласно чл. 28 от Закона за съхранение и търговия със зърно, тъй като приетото от съда нямало законова опора нито в ТЗ, нито в специалния закон. В съдебно заседание жалбата се поддържа от процесуалния представител на касатора а. М по съображения развити подробно в писмена защита. От а. Г, пълномощник на ответника по касация “А” Е. гр. Т., е постъпил отговор с който се заявява становище, че жалбата е неоснователна и въззивното решение като правилно следва да се остави в сила. ВКС състав на ІІ т. о. намира че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 283 от ГПК срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и е процесуално допустима. С определение № 271/21.05.2009 год. ВКС състав на ІІ т. о. е допуснал касационно обжалване на въззивно решение № 166/20.10.2008 год. постановено по т. дело № 231/2008 год. на Варненския апелативен съд. За да постанови обжалвания съдебен акт въззивният съд е приел, че молбата за откриване на производство по несъстоятелност по отношение на ответника “А” Е. гр. Т. е неоснователна, тъй като ищецът не е доказал, че има свое изискуемо парично вземане спрямо ответника имащо за произход търговска сделка. Съображенията на Варненския апелативен съд са били, че в процесния случай не е налице действителна търговска сделка за доставка на зърно по смисъла на чл. 608 ал. І от ТЗ, предвид липсата на предвидената в чл. 28 ЗСТЗ писмена форма, както и, че ищецът не е доказал изпълнение по сделката. Представените два броя фактури въз основа с които ищецът е искал да докаже твърденията си за доставка на неплатеното от ответника зърно, макар и да са били подписани от последния, не са били придружени с документи - експедиционни бележки, износни бележки, или пътно-прехвърлителни разписки, от които да се установи, че стоката по фактурите действително е доставена на ответника. Въззивният съд счита, че тъй като продажбата е на зърно, ищецът следвало да разполага и с документи за лабораторни проби за всяка партида и с кантарни бележки за измерване на натоварените и изнесени количества зърно, а такива също не били представени по делото. Въззивното решение е правилно. Производството по несъстоятелност се открива за търговец който е неплатежоспособен /чл.607а ТЗ/, а съгласно чл. 608 ТЗ, неплатежоспособен е търговец, който не е в състояние да изпълни изискуемо парично задължение по търговска сделка или публичноправно задължение към държавата и общините, свързано с търговската му дейност, или задължение по частно държавно вземане. С твърдението си, че спрямо ответника има изискуемо парично вземане произтичащо от търговска сделка и, че последният не може да го изпълни, ищецът се е домогвал да докаже, че длъжникът е изпаднал в състояние на неплатежоспособност. Последната трябва да се преценява от решаващия съд към момента на приключване на устните състезания въз основа на събраните по делото доказателства, като към този момент следва да са налице и всички характеристики на неплатежоспособността, така както са посочени в ТЗ – наличие на сделка, търговски характер на същата, парично задължение и настъпила изискуемост /падеж/, неизпълнение и трайна обективна невъзможност за изпълнение. Само когато са налице всички посочени в закона характеристики на неплатежоспособността съдът може да открие производство по несъстоятелност. В процесния случай въззивният съд приема, че ищецът не е доказал твърдението си за доставката на царевицата по процесните фактури, от което следва че и за ответникът няма задължение за насрещна престация за плащане на нейната стойност, но е прието още, че не е спазена и изискуемата се от закона форма на сделката, която е следвало да се сключи с писмен договор съгласно изискването на чл. 28 от ЗЗСТЗ. ВКС ІІ т. о. не споделя довода на касатора, че приетото от въззивния съд, че за да е валиден договорът следвало да бъде сключен в писмена форма съгласно чл. 28 ЗСТЗ “нямало законова опора нито в ТЗ, нито в специалния закон”. Съгласно чл. 293 ал. І от ТЗ за действителността на търговската сделка е необходима писмена или друга форма само в случаите предвидена в закон. Видно от представените по делото удостоверения за актуално състояние /вж. лист 9 и лист 10 по гр. д. № 108/2007 год. на ОС гр. Д., в предмета на дейност и на двете страни е записано “търговия със зърно”, а търговците в чийто предмет влиза такава дейност подлежат на регистрация и контрол при спазване на ЗСТЗ – чл. 4, ал. ІV от същия. ЗСТЗ има за цел създаване на условия за устойчиво развитие на зърнопроизводството и зърнопреработката и стабилизиране на зърнения пазар в страната, затова и с него се уреждат условията за съхранение и търговия със зърно, правомощията на държавните органи и правата и задълженията на физическите и юридическите лица /вж. чл. 1 и чл. 2/. Именно поради това в чл. 28 ЗСТЗ е въведена и задължителната писмена форма при сключване на търговски сделки с които се прехвърля собствеността върху зърно. Това изискване е изключение от правилото /арг. чл. 293 ал. І ТЗ/, но в случая писмената форма е въздигната от законодателя като условие за валидност на сделката. Обосновано е прието от въззивния съд, че неспазването на писмената форма при сключване на договора за прехвърляне на собствеността върху зърното, е довело до недействителна търговска сделка, а това означава, че в процесния случай не е налице търговска сделка, следователно не е налице и материалноправната предпоставка за откриване на призводството по несъстоятелност, която се извежда от текста на чл. 608 ал. І във вр. с чл. 697а ТЗ. Предвид изложеното настоящият състав намира, че въззивното решение е правилно и следва да се остави в сила. Водим от горното, състав на ІІ търг. отделение на ВКС,   Р Е Ш И:   ОСТАВЯ В СИЛА решение № 166/20.10.2008 год. постановено по т. дело № 231/2008 год. на Варненския апелативен съд.   ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ :