Р Е Ш Е Н И Е № 264 София, 23 октомври 2014 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на .. десети юни ……………………… 2014 год. в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: .. Красимир Харалампиев .................... ЧЛЕНОВЕ: .. Цветинка Пашкунова........................ .. Севдалин Мавров .............................. при секретар .. Илияна Петкова .................................... и в присъствието на прокурора от ВКП .. Антони Лаков ..............., като изслуша докладваното от съдията .. С. Мавров ......................................... НД № .. 677../.. 14 .. год. по описа на Върховния касационен съд, за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на глава ХХХІІІ НПК. В срока по чл. 421, ал. 3 вр. чл. 422, ал. 1, т. 5 НПК са постъпили искания от осъдените Н. Д. П., Л. Д. Н., Г. И. И. и Т. Е. Г. - Ч. за възобновяване на производство по ВНОХД № 50/2014 г. по на Окръжен съд – гр.Русе и отмяна на постановеното по него и влязло в сила решение № 40 от 10.03.2014 г., с което изцяло е потвърдена присъда № 175/26.09.2013 г. по НОХД № 1765/2013 г. по описа на Районен съд – гр.Русе. В исканията се сочат доводи за наличие на основанието по чл. 422, ал. 1, т. 5 вр. с чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 НПК. Иска се възобновяване с отмяна на постановените присъда и решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав, а в искането на Т. Е. Г. – Ч. – възобновяване на постановените присъда и решение и оправдаване на осъдената. Исканията се поддържат в съдебно заседание от осъдените и техните защитници. В съдебно заседание защитникът на осъдения Н. Д. П., сочи, че е налице противоречие относно обстоятелството, кой гараж е предмет на инкриминираното свидетелство, тъй като в протокола за разпит на свидетели по обстоятелстваната проверка по чл. 587, ал. 2 ГПК на двама от подсъдимите е посочен гараж № 8, а в издадения констативен нотариален акт е посочен гараж № 2. Прокурорът пледира за оставяне в сила на съдебното решение, тъй като исканията на осъдените са неоснователни и като такива следва да бъдат оставени без уважение. Върховният касационен съд, като взе предвид сочените от осъдените и тяхната защита основания и данните в тяхна подкрепа, намира исканията за частично ОСНОВАТЕЛНИ. С посоченото по-горе решение изцяло е потвърдена присъда № 175 по НОХД № 1765/2013 г. по описа на Районен съд – гр.Русе, с която Н. Д. П. е признат за виновен в това, че като помагач и подбудител е подпомогнал чрез предоставяне на данни и информация за имота и процедурата, която ще бъде реализирана, Л. Д. Н., Г. И. И., Т. Е. Г. – Ч., устно и писмено, съзнателно, пред надлежен орган на власт – помощник-нотариус, като свидетели да потвърдят неистина, а именно, че той е владеел имот – гараж № 2, подробно описан в присъдата, над десет години и че не е имало спор за правото на собственост върху този имот, поради което и на основание чл. 290, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 3 и 4 вр. чл. 36 и чл. 54 от НК му е наложил наказание „лишаване от свобода” за срок от три години. На основание чл. 58а, ал. 1 от НК така определеното наказание „лишаване от свобода” е намалено с една трета, като е редуцирано на две години. Със същата присъда Н. Д. П. е признат за виновен в това, че през месец май 2011 г. в [населено място], самоволно, не по установения от закона ред, осъществил едно оспорвано от П. Г. И., свое предполагаемо право – правото на собственост върху недвижим имот – гараж № 2, подробно описан в първоинстанционната присъда, разбил е заключващото устройство на вратата на имота и се самонастанил, като случаят не е маловажен, поради което на основание чл. 323, ал. 1 вр. чл. 36 и чл. 54 от НК му е наложено наказаните „лишаване от свобода” за срок от две години и шест месеца и „глоба” в размер на 700 лв. На основание чл. 58а, ал. 1 от НК така определеното наказание е намалено с една трета, като е редуцирано на една година и осем месеца. На основание чл. 23, ал. 1 от НК РС – гр.Русе е определил едно общо наказание „лишаване от свобода” по отношение на осъдения Н. Д. П., а именно, две години „лишаване от свобода”. На основание чл. 23, ал. 3 от НК наказанието „глоба” е присъединено изцяло към определеното общо наказание „лишаване от свобода”. На основание чл. 66, ал. 1 от НК изпълнението на така определеното общо наказание е отложено за срок от 5 години. Със същата присъда Л. Д. Н., на основание чл. 290, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 вр. чл. 36 и чл. 54 от НК, Г. И. И., на основание чл. 290, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 НК и Т. Е. Г. – Ч., на основание чл. 290, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 вр. чл. 58а, ал. 4 вр. чл. 55, ал. 1, т. 2, б. „б”, пр. 1 от НК, са признати за виновни в това, че на 05.04.2011 г. в [населено място] в съучастие, като извършители, подбудени и подпомогнати от Н. Д. П., устно и писмено, съзнателно, пред надлежен орган на власт – помощник-нотариус, като свидетели в производство по обстоятелствена проверка по чл. 587, ал. 2 ГПК, потвърдили неистина, а именно че Н. Д. П. владеел имот – гараж № 2, подробно описан в присъда № 175, над десет години и че нямало спор за правото на собственост върху този имот, поради което на посочените по-горе основания на Л. Д. Н. и на Г. И. И. е наложено наказание „лишаване от свобода” за срок от две години, а на Т. Е. Г. – Ч. наказание „пробация” с пробационни мерки – задължителна регистрация по настоящ адрес за срок от шест месеца, с периодичност два пъти седмично и задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от шест месеца. На основание чл. 58а, ал. 1 НК така определеното по отношение на Л. Д. Н. и Г. И. И. общо наказание е намалено с една трета, като е редуцирано на една година и четири месеца. На основание чл. 66, ал. 1 НК, спрямо същите осъдени, изпълнението на определените наказания е отложено за срок от четири години. При проверка на въззивния съдебен акт не се констатира релевираното от искателите оплакване за нарушение на чл. 14, ал. 1 НПК. Органите на досъдебното производство по реда и със средствата, предвидени в НПК са положили необходимите мерки, за да осигурят разкриването на обективната истина. Обективно, всестранно и пълно са изследвали всички обстоятелства, имащи значение за решаване на делото по същество. Производството пред първа инстанция е протекло по реда на чл. 371, т. 2 НПК. След цялостното признаване от осъдените на фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт и изразеното от тях съгласие да не се събират доказателства за тях, съдът е направил законосъобразна преценка, че действията по разследването са съобразени с процесуалните правила и самопризнанията се подкрепят от събраните по делото доказателства. Даденото от осъдените съгласие за провеждане на съкратено съдебно следствие по този ред и признаване на фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт, се е отнасяло и до процесния гараж № 2, за който Л. Д. Н., Г. И. И., Т. Е. Г. – Ч. са свидетелствали и респективно Н. Д. П. е подбудил към свидетелстване. Тогава, когато подсъдимите по своя воля са създали предпоставки за разглеждане на делото по реда на съкратеното съдебно следствие, те доброволно и съзнателно сами са се лишили от процесуалната възможност да сочат обстоятелства, оспорващи фактическото обвинение. Претенциите им във връзка с посочения гараж по естеството си сочат на последващо оттегляне на самопризнанията, което недопустимо, съгласно константната практика на ВКС. При правилно установена фактическа обстановка районният и въззивният съд, обаче, са приложили неправилно материалния закон за престъплението по чл. 290, ал. 1 НК. Видно от приложените по делото материали, предмет на наказателното производство е повдигнато обвинение срещу Н. Д. П., като помагач и подбудител и Л. Д. Н., Г. И. И. и Т. Е. Г. – Ч., като извършители, за лъжесвидетелстване по чл. 290, ал. 1 НК пред помощник-нотариус в производство по чл. 587, ал. 2 ГПК. При преценката на съставомерността на инкриминираните деяния в приключилото наказателно производство трябва да бъде даден отговор на следния въпрос – надлежен орган на власт ли е помощник-нотариусът, по смисъла на чл. 290, ал. 1 НК, в посоченото по-горе производство. Съобразно чл. 40, ал. 1, т. 2 от Закона за нотариусите и нотариалната дейност помощник-нотариусът може да извършва, съгласно указанията на нотариуса, всички действия от неговата компетентност, с изключение на актовете, с които се признава правото на собственост или ограничени вещни права върху недвижими имоти. В чл. 46, ал. 1 от същия закон е установено, че когато нотариусът отсъства или не е в състояние да изпълнява функциите си, той може да бъде заместван от помощник-нотариус, отговарящ на изискванията предвидени в закона. В този случай, помощник-нотариусът самостоятелно извършва всички действия от компетентността на нотариуса, като прибавя към подписа си и допълнението "по заместване". В процесния случай, разпитът по обстоятелствената проверка по чл. 587, ал. 2 ГПК е извършен от помощник-нотариус Н. У., без тя да е имала качеството на „помощник-нотариус по заместване”. За извършването му е била устно упълномощена от нотариус Г., което е видно от показанията му (папка 1, стр. 158 от досъдебното производство). При това положение, настоящият състав намира, че инкриминираното свидетелство на осъдените Н., И., Г. – Ч. не е осъществено пред надлежен орган по смисъла на чл. 290, ал. 1 НК. Това е така, защото разпитът на свидетели по обстоятелствена проверка по чл. 587, ал. 2 ГПК е елемент от сложен фактически състав, който завършва с акт, констатиращ принадлежността на правото на собственост. Извършва се в рамките на охранително производство, посочено в чл. 569, т. 2 ГПК, в границите на което нотариусът извършва действия по събиране на доказателства - изслушва свидетели, приема писмени документи, преценява ги по свое убеждение и се произнася с мотивирано постановление, с което признава или не признава молителя за собственик. Въз основа на това постановление, ако собствеността е призната, нотариусът издава нотариален акт - чл. 587, ал. 3 ГПК, с който се признава правото на собственост по смисъла на чл. 40, ал. 1, т. 2 ЗННД /в този смисъл ТР № 11/2013 г. на ОСГК на ВКС/. Дейността на нотариуса в това производство не е свидетелстваща, каквато е при останалите нотариални производства, а решаваща. Той не удостоверява юридически факти, а се произнася по съществуването на едно право въз основа на конкретно посочени в закона гласни доказателсва. По време на разпита, в своята решаваща роля, преценява какви и в какъв обем въпроси следва да бъдат зададени към свиделите, както и кога същият да приключи. По този начин се събират предвидените в чл. 587, ал. 3 вр. с ал. 2 ГПК гласни доказателства. Без да ги е събрал лично, в качеството му на субект с ръководно-решаващи функции, нотариусът не би могъл да извърши законосъобразно втория елемент от сложния фактически състав – произнасянето с мотивирано постановление, тъй като в разпоредбата на чл. 587, ал. 3 ГПК изчерпателно е посочено, че произнасянето се извършва въз основа на събраните в хода на разпита гласни доказателсва. Липсва предвидена възможност за произнасянето му въз основа на писмени доказателствени средства обективиращи разпита, като например протокол за извършена обстоятелствена проверка, каквато би обусловила допустимостта за упълномощаване на пом.-нотариуса за този елемент от фактическия състав. Освен това нотариалните удостоверявания по чл. 588 ГПК са диспозитивни изявления на лице, на което държавата е делигирала публична власт за извършване на предвидените от закона действия с цел създаване на официален документ, който доказва правото на собственост и разширително тълкуване на правомощията на нотариуса в това производство, включително относно упълномощаване на други лица за извършване на който и да е от елементите на фактическия състав, е недопустимо. При това положение и при систематичното тълкуване на разпоредбата на чл. 587, ал. 3 вр. ал. 2 ГПК със забраната по чл. 40, ал. 1, т. 2 ЗННД е видно, че упълномощаване на помощник-нотариуса за извършване на разпит по обстоятелствена проверка е нищожно, поради противоречие със закона и не поражда правни последици. Следователно лъжествителстване, осъществено пред помощник-нотариус при горните условия не е съставомерно деяние, тък като последният не е надлежен орган на власт по смисъла на чл. 290, ал. 1 НК. По обвинението по чл. 323, ал. 1 от НК. Обосновавайки невинността си за това деяние, осъденият Н. Д. П. предлага стеснително тълкуване на материалноправната норма на чл.323, ал.1 НК, приемайки включително, че за съставомерността на самоуправството е необходимо още и да е бил предупреден за оспорваното предполагаемо право „от съответния държавен орган незабавно да възстанови първоначалното фактическо положение” и това да е сторено от оспорващата страна преди извършването на самоуправните действия. Също излага, че липсва елемент от обективна страна на състава – счита, че безспорно е установено, че преди инкриминирания период не е бил налице правен спор между него и свидетеля П. И. с предмет правото на собственост върху гараж № 2. На първо място, предложеното тълкуване е незаконосъобразно, не се подкрепя от постоянната практика по приложението на закона на ВКС/ВС/ и влиза в противоречие с правната доктрина, в която се приема, че „няма ограничения във формата” на оспорване, като оспорването „може да стане както с думи, така и с действия, стига да са разбираеми”. /Ант. Г., Наказателно право на РБ, Особена част, изд.С.-Р, 2002 год., с. 412-413/. На второ място, твърдението, че преди инкриминирания период не е бил налице правен спор и съответно спорно право, не се подкрепя от събраните по делото доказателства. Видно от стр. 4 на обвинителния акт (фактите в обстоятелствената част, който са изцяло признати от П. и възприети от първоинстанционния и въззивния съд) осъденият е знаел за „явното несъгласие на действителните владелци на имота” с осъществяване на предполагаемото право. Въпреки знанието му, че предполагаемото право е оспорвано от другиго, Н. П. сам е предприел действия по осъществяването му. Вместо да отнесе спора за решаване по надлежния гражданскоправен ред до компетентния съд, осъденият, посредствено чрез свидетеля Д., разпробил стария патрон на процесния гараж и го подменил с ново заключващо устройство. При това положение е видно, че всички елементи от обективна страна от състава на престъплението по чл. 323, ал. 1 от НК са осъществени – налице е спорно имуществено право, то е оспорвано от другиго, а не от самия деец, изпълнителното деяние е изрършено чрез действие – не по установения ред, чрез премахвене на патрона на гаражната врата и поставяне на свой със съответните ключове, подсъдимият е осъществил своето предполагаемо право, оспорвано от действителния собственик. Ето защо постановеното решение № 40 по ВНОХД № 50 по описа на Окръжен съд – гр.Русе за 2014 г. в частта за престъплението по чл. 323, ал. 1 от НК е правилно и законосъобразно, а искането на подсъдимия е неоснователно. В останалата му част, касаеща искането за възобновяване по отношение на осъждането на всички искатели по чл. 290, ал. 1 НК и определянето на общо наказание на осн. чл. 23, ал. 1 и ал. 3 НК и приложението на чл. 66, ал. 1 НК за Н. П., делото следва да се възобнови. Решението следва: да се отмени в потвърдителната му част относно осъждането на четиримата искатели по чл. 290, ал. 1 НК и приложението на чл. 23, ал. 1 и ал. 3 НК за Н. П., като четиримата подсъдими се оправдаят на осн. чл. 424, ал. 1, т. 2, вр. чл. 24, ал. 1, т. 1 НПК по обвиненията им по чл. 290, ал. 1 НК; да се измени в частта му по чл. 66, ал. 1 НК за П.; да се остави без уважение искането на П. в останалата му част. Водим от посоченото, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ВЪЗОБНОВЯВА ВНОХД № 50/2014 г. по описа на Окръжен съд – гр.Русе в частта относно осъждането на Н. Д. П., Л. Д. Н., Г. И. И. и Т. Е. Г. – Ч. за престъпление по чл. 290, ал. 1 НК и за приложението на чл. 23, ал. 1 и 3 НК и чл. 66, ал. 1 НК по отношение на Н. П.. ИЗМЕНЯ решение № 40/10.03.2014 год. на Русенския окръжен съд, като ОТМЕНЯ същото в частта, с която е потвърдена присъда № 175 от 26.09.13 год. по НОХД № 1765/13 год. на Районен съд – гр.Русе относно осъждането на Н. Д. П., Л. Д. Н., Г. И. И. и Т. Е. Г. – Ч. за престъпление по чл. 290, ал. 1 НК и за приложението на чл. 23, ал. 1 и 3 НК по отношение на Н. П.. ОПРАВДАВА подсъдимите Н. Д. П., Л. Д. Н., Г. И. И. и Т. Е. Г. – Ч. по повдигнатото им обвинение по чл. 290, ал. 1 НК. НАМАЛЯВА изпитателния срок за изпълнението на наложеното на Н. П. наказание лишаване от свобода по чл. 323, ал. 1 НК на ТРИ години. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на осъдения Н. Д. П. за възобновяване на делото в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ:.............................................. ЧЛЕНОВЕ: ................................................. ..................................................