8 Р Е Ш Е Н И Е № 15 [населено място], 07.07.2020г. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение, в открито заседание на трети февруари, през две хиляди и двадесета година, в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА ВАСИЛ ХРИСТАКИЕВ с участието на секретаря Ангел Йорданов , като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 159/2019 год. и за да се произнесе съобрази следното: Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Холидей и райзен”ЕООД против решение № 216/15.08.2018 г. по т.д.№ 134/2018 г. на Великотърновски апелативен съд, с което е отменено решение № 45/ 19.03.2018 г. по т.д.№ 53/2017 г. на Плевенски окръжен съд, в частта, в която „Топлофикация Плевен„ ЕАД е осъдена, на основание чл.49 ЗЗД, да заплати в полза на касатора сумата от 6 576,80 лева - обезщетение за имуществени вреди / пропуснати ползи /, съизмерими с нереализирана печалба от действието на сключения между страните, на основание чл.139в ЗЕ, договор № 105/12.10.2007 г., за периода 01.11.2013 г. - 12.10.2014 г. , к а т о в м е с т о т о в а е постановено отхвърляне на предявения иск, в тази му част. За разликата до предявените в обезщетение 21 966,65 лева, отхвърлителното решение на първоинстанционния съд е влязло в сила. Касаторът оспорва правилността на постановеното въззивно решение, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила от въззивния съд / чл.235 ал.2 ГПК и чл.236 ал.2 ГПК /, както и поради необоснованост, заявени като формални пороци по смисъла на чл.281 т.3 ГПК. Твърди се произнасяне в разрив с представените доказателства и установимите от тях факти, въз основа на предположения. Страната се позовава на нарушение във връзка с направеното от нея оспорване на писмени доказателства по делото – протоколите от общите събрания на етажните собственици, взели решение за замяна на касатора – ищец с друго дружество, на което да възложат дейността по дялово разпределение на топлинна енергия – топлинно счетоводство / избор на основание чл.139б от ЗЕ /. Твърди, че съдът неправилно им е придал материална доказателствена сила, въпреки липсата на задължителни реквизити и въпреки непредставянето на оригиналите им. Според касатора, въззивното решение не съдържа собствени мотиви, в обосноваване на противоположен на този на първоинстанционния съд правен резултат. Същото не е плод на решаваща правораздавателна дейност. Ответната страна – „Топлофикация Плевен„ЕАД – оспорва касационната жалба и поддържа за правилно постановеното въззивно решение, като намира мотивите обосноваващи липсата на всички елементи от фактическия състав на иска за обезщетение на вреди от непозволено увреждане – чл.49 вр. с чл.45 ЗЗД. Третото лице – помагач на страната на ответника - „Термостил систем” ЕООД - не е заявило становище. С определение № 471/18.10.2019 г. касационното обжалване е допуснато поради вероятна недопустимост на въззивното решение – произнасяне по непредявен иск, доколкото съдът се е произнесъл на основание непозволено увреждане / чл.49 ЗЗД /, а отговорността за вреди е претендирана като последица от неоснователно прекратяване на договора между страните. Върховен касационен съд, първо търговско отделение, съобразно доводите и възраженията на страните и в съответствие с правомощията си по чл.290 ал.2 ГПК, намира за установено следното : Ищецът - „ Холидей и райзен„ ЕООД - е предявил иск, формално квалифициран по чл.49 ЗЗД - за осъждане „Топлофикация Плевен „ ЕАД да заплати обезщетение, в размер на 21 966,65 лева, позовавайки се на сключен с ответника договор, за възлагане воденето на топлинното счетоводство / дяловото разпределение на доставяната от ответника топлинна енергия / – за 515 сгради в етажна собственост, въз основа на осъществен избор на дружеството – ищец за изпълнител на тази услуга , от етажните собственици по чл.139б ЗЕ. Ищецът твърди, че трето за правоотношението лице - „ Термостил систем„ ЕООД, конституирано като трето лице-помагач на страната на ответника, едноличен собственик на което е лице – бивш търговски представител на ищеца , възползвал се от придобитите в хода на изпълнение на тази си дейност знания и информация, недобросъвестно е подменило индивидуалните разпределителни уреди в част от сградите – етажна собственост и въз основа на избор, по реда на чл.139б ЗЕ, оспорен от ищеца като незаконосъобразно осъществен от Общите събрания на етажните собственици в тези сгради, е провокирал частично едностранно прекратяване от „Топлофикация Плевен „ЕАД на договора с ищеца. Ищецът е твърдял, че ответното дружество и в частност управителите на същото , са били в известност за недобросъвестните действия на третото лице – помагач, предвид успешно приключило производство срещу същото, по реда на Закона за защита на конкуренцията, за осъществявана нелоялна конкуренция / чл.29 ЗЗК / въз основа на предприетата манипулативна агитация и подмяна на индивидуалните разпределителни уреди на етажните собственици, което от своя страна е предпоставило и последващо сключване на договор за топлинно счетоводство със същото дружество. Протоколите за осъществен от Общите събрания на етажните собствености избор на фирма за топлинно счетоводство – „ Термостил систем” ЕООД - ищецът твърди негодни да докажат валидно взети решения, поради „липса на съществени елементи”. В последвалите уточнения на исковата молба ищецът е посочил, че протоколите не са изготвени съобразно изискванията на ЗУЕС и Наредба № 16 -334/06.04.2007 г. за топлоснабдяването отм. / без осъществени избор на председател на събранието , на протоколчик, без посочени място и час, без саморъчно изписани имена на присъствалите и гласували етажни собственици, в несъответствие с примерния образец по Наредбата и пр. като за всеки от протоколите са посочени конкретните пороци в допълнителната искова молба – стр.98 и сл. от том ІІ на първоинстанционното дело /. Ищецът претендира обезщетение за пропуснати ползи от неоснователното прекратяване на договора за 7 абонатни станции, индивидуализирани в исковата молба, което прекратяване изрично обвързва с виновни, противоправни действия на представляващите ответното дружество, изразяващи се в сключването на договор с новоизбрания топлинен счетоводител – дружеството, конституирано като трето лице– помагач, без да са били налице основания за това – законосъобразно упражнен избор на нов топлинен счетоводител от ОС на съответните етажни собствености. С разпореждане № 666/21.04.2017 г. по т.д.№ 53/2017 г. първоинстанционният Плевенски окръжен съд е оставил производството без движение, с указание за ищеца да прецизира основанието на иска си,а също и размера на претенцията за мораторна лихва, считайки че обстоятелствената част на исковата молба съдържа както твърдения, относими към претендиране на отговорност за неизпълнение на договор , така и твърдения за деликтна отговорност на ответника, в който случай ще следва да се посочат физическите лица, за обезщетяване вредите от чиито действия или бездействия се ангажира гаранционно-обезпечителната отговорност на ответното дружество. С допълнителна молба от 05.05.2017 г., ищецът, формално квалифицирайки претенцията си по чл.49 ЗЗД, отново заявява, че претендира „обезщетение за пропуснати ползи от нереализиран доход, поради прекратени търговски отношения с ответника„ и заместването му от нов топлинен счетоводител, без осъществяване на законовите предпоставки за това. Конкретизирани са етажните собствености / ЕС /, чийто избор по чл.139б ЗЕ ищецът оспорва , съответно издадените за избора протоколи на ОС на тези ЕС. Изрично е преповторено основание на иска „ нерегламентирано прекратяване на отношенията между страните „ С ново разпореждане № 823/19.05.2017 г. първоинстанционният съд отново е оставил производството без движение, като изхождайки от формалното основание на иска, дадено от ищеца –чл.49 ЗЗД, му е указал да посочи конкретните физически лица, от чиито действия или бездействия е увреден и от които е предпоставена гаранционно-обезпечителната отговорност на ответното дружество. С молба от 29.05.2017 г. ищецът е посочил като такова лице изпълнителният директор на „Топлофикация София„ ЕАД, като сключил „нерегламентирано„ нов договор за топлинно счетоводство, за индивидуализираните предходно 7 абонатни станции, като под „нерегламентирано” страната отново визира липсата на законообразно осъществен избор на нов топлинен счетоводител от етажните собственици, която незаконосъобразност изпълнителният директор на ответното дружество е бил длъжни да следи и съобрази, както и да съобрази добре известното му нелоялно поведение и некоректност на „Термостил систем”ЕАД. Същевременно се сочи, че вината на изпълнителния директор е в нарушаването на чл.49 от Общите условия към сключения с ищеца договор, както и на самия договор от 12.10.2007 г. – чл.32 ал.3. В допълнителната искова молба аналогични на посочените в исковата обстоятелства са посочени и фактологично допълнени, в обосноваване вредоносните действия на изпълнителния директор на ответника, а именно: липсата на основание да се прекрати частично договора с ищеца, но като последица от липса на законосъобразно осъществен избор на друг топлинен счетоводител от ОС на ЕС, предходно обслужвани от ищеца, с който ответникът е сключил договор, което от своя страна е предпоставило прекратяването. В допълнителната искова молба и последвалото становище от 17.11.2017 г. са сочени все обстоятелства в обосноваване незаконосъобразността на избора по чл.139б от ЗЕ . Първоинстанционният съд е разгледал иска, като такъв с правно основание чл.49 ЗЗД, обосновавайки присъденото обезщетение с „пропусната полза„ на ищеца, съизмерима с нереализираната печалба от действието на сключения между главните страни в спора договор за топлинно счетоводство за 7 сгради в ЕС, като настъпили в резултат от действия и бездействия на изпълнителните директори на дружеството – ответник - В. Т. и И. Г., изразяващи се в частично прекратяване на договора между „Холидей и Райзен„ЕООД и „Топлофикация - Плевен„ ЕАД. За да отмени първоинстанционното решение в частта, с която искът е уважен и отхвърли същият, въззивният съд се е позовал на липса на противоправност в действията на изпълнителните директори на ответното дружество, като елемент от фактическия състав на гаранционно-обезпечителната отговорност. Приел е, че представените протоколи за избор по чл.139б ЗЕ установяват писмено съгласие на етажните собственици на визираните с иска сгради в етажна собственост, за определянето на нов топлинен счетоводител - „Термостил Систем” ЕООД, доколкото не е оспорено, че съгласието е дадено от не по-малко от 2/3 от етажните собственици, решенията на ОС не са били оспорени по реда на ЗУЕС и изпълнителните директори не са имали причина да не се съобразят с представените им, макар в копия, протоколи. След анализ на многократните уточнения на иска, настоящият състав не намира, че въззивното решение е недопустимо, като постановено в разрив с диспозитивното начало, поради разглеждането на непредявен иск - основан на непозволено увреждане, вместо действително предявен на основание договорна отговорност – като иск за обезщетение на вреди от неоснователно прекратяване на договора за топлинно счетоводство, сключен между главните страни в процеса. Искът е предявен с твърдение за виновно и противоправно поведение на представляващите ответното дружество изпълнителни директори, в причинна връзка с което е възникнало, формално предвидено в договора между страните , основание за прекратяването му, от което за ищеца се твърдят да са произлезли вреди. Съображенията за това са следните: Ищецът се позовава на противоправно, според него, поведение на представляващите ответното дружество управители, като предхождащи прекратяването на договора му със същото, за което прекратяване формалното и законосъобразно основание е изборът на нов топлинен счетоводител, в лицето на „Термостил Систем„ ЕАД, респ. сключването от ответника на договор със същото дружество. Позовават се на противоправни действия по съобразяване с осъществения, съгласно чл.139б ЗЕ, избор на нов топлинен счетоводител от етажните собственици в индивидуализираните сгради в етажна собственост / 7 абонатни станции /, въпреки документирането му с неизготвени, в съответствие със ЗУЕС и Наредба № 16–334/06.04.2007 г. за топлоснабдяването отм. – чл.64 ал.2 пр. второ , протоколи от Общите събрания на етажните собствености и при несъобразяване с установеното, вкл. с потвърдено от петчленен състав на ВАС, решение на КЗК, поведение на „Термостил систем„ ЕАД, съставляващо нелоялна конкуренция , по смисъла на чл. 29 от ЗЗК. Останалите заявени от ищеца обстоятелства са в детайлизиране незаконосъобразността на осъществения от етажните собственици избор. Не се обосновава противоправност в поведението на представляващите ответника, изразяващо се в прекратяване на договора на непредвидено в същия основание или поради виновно неизпълнение на ищеца, въпреки липсата на такова, в който случай би се касаело за предявено договорно основание за ангажиране на отговорността на ответника. Визираните противоправни и виновни действия са предшестващи прекратяването на договора и без връзка с превратно упражняване на договорени права или неизпълнение на договорни задължения от ответника . Като е разгледал иска на основание чл.49 ЗЗД и отхвърлил същия, поради неустановеност на противоправно поведение от страна на представляващите ответното дружество изпълнителни директори, респ. се е произнесъл в съответствие с фактическия състав на деликтната отговорност : противоправно поведение / действие или бездействие / , вреда, причинна връзка между поведението и вредата и вина, въззивният съд не се е отклонил от диспозитивното начало в процеса. По основателността на касационната жалба : Касаторът оспорва извода за недоказана противоправност в действията на представляващите ответното дружество. Акцентира на съществено процесуално нарушение на въззивния съд – в кредитирането на представените от ответника протоколи от ОС на ЕС в копие, въпреки изисканите и непредставени оригинали .Съществено процесуално нарушение твърди и в несъобразяването на довода му за осъществени в един и същи ден избор от ОС на ЕС и сключване на споразумителните протоколи , във връзка с изразходването на топлинна енергия, между етажните собственици и ответното дружество, както и на довода му, че въпреки наличието на недоволни от избора етажни собственици / видно от приложени по делото жалби от такива / не е предоставена възможност на същите да атакуват решенията на ОС на ЕС , за избор на нов топлинен счетоводител. По същество касаторът отрича мотивираност на въззивното решение в съответствие с всички свои доводи и възражения и съобразно доказателствата по делото. Касационната жалба е неоснователна. Правилен, макар и по част от споделените от въззивния съд съображения, е изводът му за неустановена противоправност в действията на изпълнителните директори на ответното дружество. Тъй като противоправността се определя като противоречие на деянието с императивна правна норма, такава би била налице, ако законът вменява на ответното дружество проверка относно законосъобразността на избора на нов топлинен счетоводител и правомощие за ревизиране решението на етажните собственици по чл.139б ЗЕ, дори в случай, че същите не атакуват така взетите решения по реда на чл.40 ЗУЕС / каквото атакуване, впрочем, ответното дружество не е препятствало по никакъв начин, а и оспорване законосъобразността на решенията на ОС не спира тяхното изпълнение – чл.40 ал.3 ЗУЕС /. Подобно задължение и компетентност ищецът не е посочил, нито е установима от настоящия състав, като уредена с императивна правна норма. Съгласно чл.139б ал.1 от ЗЕ / в приложимата към процесния период и настояща редакция /, клиентите в сграда – етажна собственост избират лице, регистрирано по реда на чл.139а ЗЕ, за извършване на услугата дялово разпределение. Съгласно ал.2 на същата разпоредба, изборът се извършва с писмено съгласие на собствениците, притежаващи най-малко две трети от собствеността в сградата – етажна собственост, а съгласно ал.3 - за резултатите от избора клиентите у в е д о м я в а т писмено топлопреносното предприятие , респ. доставчика на топлинна енергия. Законът не изисква дори документиране на избора пред доставчика, а единствено уведомяване. Аналогично е разрешението в чл.64 ал.2 пр. първо от Наредба №№16 -334 за топлоснабдяването , понастоящем отменена. Договорната клауза за предаване и на документацията досежно избора, като условие за обосноваване прекратяването на договора между настоящите страни, с оглед така осъществения избор на нов топлинен счетоводител , сама по себе си не може да дерогира закона - чл.139в ал.1 ЗЕ, съгласно която разпоредба топлопреносното предприятие или доставчикът на топлинна енергия, ако не са регистрирани по чл.139а ЗЕ / за извършване и на услугата дялово разпределение / сключват писмен договор за извършване на тази услуга с лицето, избрано от клиентите по реда на чл.139б ЗЕ. Последните в настоящия случай също са сключили договори за осъществяване услугата за дялово разпределение с дружеството- топлинен счетоводител „Термостил систем „ЕАД и такива договори за 7-те абонатни станции са представени и не са оспорени по делото / представяне на оригинали ищецът е изискал единствено на протоколите от ОС на ЕС /. Няма законово основание ответното дружество, чрез изпълнителните му директори, да се държи отговорно за незаконосъобразността на осъществения избор, ако той не е атакуван от самите етажни собственици по реда на чл.40 от ЗУЕС и обвързва същите и след като самите те са сключили договор с новоизбрания топлинен счетоводител, респ. не са прекратили последващо този договор, поради успешно оспорване законосъобразността на избора. Писмената форма на протоколите от ОС на ЕС и предвидените за тях реквизити, както съгласно ЗУЕС, така и съгласно преждеупоменатата Наредба № 16–334/06.04.2007 г. за топлоснабдяването / отм./ , е форма за доказване избора на етажните собственици, а не форма за действителност на осъществения избор / винаги уреждана с императивни правни норми /, като условие за действителност на възникващото между тях и топлинния счетоводител правоотношение по договор за предоставяне услугата дялово разпределение, респ. – като валидно основание за сключването на договор между новоизбрания топлинен счетоводител и доставчика на топлинна енергия. Не съществува и императивно уредено от закона задължение на ответното дружество, чрез изпълнителните му директори, при изпълнение на задължението си за сключване на договора, съгласно чл.139в ЗЕ, да съобразява некоректно поведение на новоизбрания топлинен счетоводител, пък било то и установено като нелоялна конкуренция по чл.29 КЗК, точно защото формираната от етажните собственици воля не би могла да бъде подменена с избор на топлопреносното предприятие и го обвързва независимо от отношението му към поведението на новоизбрания топлинен счетоводител. Противоправно е и всяко поведение, което причинява вреди, без да е изрично запретено / при действие / или изрично изискуемо / при бездействие / от конкретна императивна правна норма, но за което няма законово основание. Не такъв е настоящият случай, тъй като поведението на ответното дружество е съобразено именно със закона - чл.139в вр. с чл.139б ЗЕ. С оглед преждеизложените съображения, напълно ирелевантен е анализа на представените доказателства за осъществения избор по чл.139б ЗЕ. Ищецът търпи вреди от действително укоримото поведение на третото лице – помагач, а не от виновни и противоправни действия на представляващите изпълнителното дружество лица. Поради това и мотивите на въззивния съд, коментиращи съдържанието на тези доказателства, в обосноваване правомерност в действията на представляващите ответника, не могат да се споделят за относими, но като краен правният резултат следва да бъде потвърден. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 216/15.08.2018 г. по т.д.№ 134/2018 г. на Великотърновски апелативен съд. ОСЪЖДА „ Холидей и райзен „ ЕООД, на основание чл.81 вр. с чл. 78 ал.3и ал.8 ГПК вр. с чл.25 от Наредба за заплащането на правната помощ, да заплати на „Топлофикация Плевен„ ЕАД юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: