12 Р Е Ш Е Н И Е № 345 гр. София, 26 ноември 2015 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и трети септември две хиляди и петнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Капка Костова ЧЛЕНОВЕ: Румен Петров Спас Иванчев при участието на секретаря Марияна Петрова и на прокурора Ивайло Симов, изслуша докладваното от съдия Капка Костова касационно дело № 775 / 2015 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия А. Е. А., чрез защитника му адвокат Ф. Л. от АК – [населено място], срещу решение № 53 от 30 март 2015 година на Варненския апелативен съд, по внохд № 30 / 2015 година, с което е потвърдена присъда № 1 от 13 януари 2015 година на Шуменския окръжен съд, постановена по нохд № 437 / 2014 година по описа на този съд. В касационната жалба на подсъдимия А. формално са релевирани всички отменителните основания по чл. 348, ал. 1 от НПК, като акцентът е поставен върху заявените съществени нарушения на процесуалните правила, допуснати от органите по разследването и от съда, довели до ограничаване на процесуалните права на подсъдимия. Наведени са и доводи за неправилно приложение на закона. Претендира се отмяна на атакувания съдебен акт и оправдаване на подсъдимия А. по повдигнатите му обвинения или връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. В съдебно заседание пред касационната инстанция жалбоподателят-подсъдим А. А. участва лично и със защитника си адвокат Л., който поддържа жалбата при направените в нея оплаквания и доводи, които намира, че ги подкрепят. Идентично е становището на подсъдимия в рамките на упражненото от него право на лична защита. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и оставяне в сила на атакувания съдебен акт. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като съобрази доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, установи следното: Въззивният съдебен акт, предмет на касационната проверка, е втори поред, след отмяна, с решение № 98 от 10. 07. 2014 година на Варненския апелативен съд, по вонхд № 93 / 2014 година, на първоначално постановената по делото от Шуменския окръжен съд присъда № 6 от 07. 03. 2014 година, по нохд № 455 / 2013 година, като делото е върнато за ново разглеждане на Шуменската окръжна прокуратура за отстраняване на констатирани недостатъци в съдържанието на обвинителния акт относно инкриминираните факти и обстоятелства, очертаващи рамката на наказателното производство. След извършване на нови процесуалноследствени действия, делото отново е внесено в съда с нов обвинителен акт. С постановената при повторното разглеждане на делото присъда, подсъдимият А. Е. А. е признат за виновен в това, че: - през периода от началото на 2011 година до 04. 09. 2013 година, в дома си в [населено място], [община], държал повече от три археологически обекта, подробно описани, които не са идентифицирани и регистрирани по предвидения ред в Закона за културното наследство (ЗКН) и в Наредба № Н-3 от 03. 12. 2009 година за реда за извършване на идентификация и за водене на Регистъра на движими културни ценности (ДВ, бр. 101/2009 година и наричана по-долу Наредбата), поради което и на основание чл. 278, ал. 6, предл. 3 от НК и при условията на чл. 54 от НК, е осъден на шест месеца лишаване от свобода и на глоба в размер на 3000 (три хиляди) лева и - през същия период от време и на същото място е държал металдетектор с една пита, „VISTA RG 750”, фабрично производство и металдетектор „M. E. ІІ”, също фабрично производство, с прилежащи към него четири броя сонди, за които уреди знаел, че са предназначени за търсене на археологически обекти, поради което и на основание чл. 277а, ал. 7 от НК и при условията на чл. 54 от НК, е осъден на шест месеца лишаване от свобода. При условията на чл. 23, ал. 1 от НК, на подсъдимия А., за двете престъпления, е определено общо наказание от шест месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 3000 (три хиляди) лева. Изтърпяването на наказанието лишаване от свобода е отложено за срок от три години от влизане на присъдата в законна сила. На основание чл. 53, ал. 1, б. „а” и б. „б” от НК, са отнети в полза на държавата инкриминираните археологически обекти и два металдетектора. Останалите предмети, иззети по делото и приложени като веществени доказателства, е постановено да бъдат върнати на подсъдимия А.. Присъдени са и направените по делото разноски, като са възложени в тежест на подсъдимия А.. В производство, инициирано по жалба на подсъдимия, е извършена въззивна проверка на присъдата и е постановен атакуваният сега по касационен ред съдебен акт, с който присъдата е потвърдена изцяло. Касационната жалба, извън общото недоволство на подсъдимия А. от ангажиране на наказателната му отговорност като цяло, съдържа конкретни възражения предимно във връзка със спазване на процесуалните правила по повдигане на обвинението, съдържанието на обвинителния акт и на постановената присъда, които могат да бъдат обобщени така: - в постановлението за привличане в качеството на обвиняем и в обвинителния акт липсва дефиниция на „археологически обект”, както и конкретните норми от Закона за културното наследство (ЗКН) и подзаконовите актове, които са нарушени и представляват съдържанието на инкриминираните престъпни действия на подсъдимия; - липсва оценка на съда относно характеристиките на инкриминираните обекти именно като „археологически” такива; - не е установено знанието на подсъдимия за предназначението на металдетекторите като такива за търсене на археологически обекти, което е елемент от състава на престъплението по чл. 277а, ал. 7 от НК, както и техният произход и времето на тяхното придобиване от подсъдимия; - в съдебно заседание не е предоставена възможност на подсъдимия да даде обяснения непосредствено след докладване на делото чрез прочитане на обвинителния акт, което е нарушение на правото му на защита и сочи на предубеденост на съдебния състав по делото; - неясно е от доказателствена гледна точка приобщаването по делото на инкриминираните четири броя предмети, обект на обвинението по чл. 278, ал. 6 от НК; - цитирането в диспозитива на обвинителния акт на § 5 от ПЗР на ЗКН е некоректно и недопустимо разширява инкриминирания по делото период от време; - показанията на свид. М. неправилно са кредитирани за достоверност и поставени в основата на изводите на съда по фактите; - недопустимо е нарушена забраната за „reformatio in peus”, като при новото разглеждане на делото е влошено положението на подсъдимия без съответен протест от прокурора. Касационната жалба е неоснователна и съображенията за това са следните: ВКС намира за необходимо да отрази констатацията, която прави, че касационната жалба има по-скоро характеристиките на въззивна такава и не държи сметка за рамките на касационната проверка и възложените на тази инстанция правомощия. Това би било обяснимо, ако въззивният съд не бе изпълнил задълженията си по чл. 314, ал. 1 от НПК да извърши цялостна проверка на правилността на присъдата, независимо от сезирането му с бланкетна въззивна жалба, напълно лишена от посочени основания на проверката и доводи в тяхна подкрепа. Но конкретният случай не е такъв. Напротив, въззивният съдебен акт съдържа отговори на направените от защитата на подсъдимия възражения по съществото на делото и съображения по фактите и по правото (с. 6 – с. 10 от същото). 1. Вярно е, че обвинителният акт е неправилно структуриран и твърде лаконичен относно обстоятелствата, визирани в чл. 246, ал. 2 от НПК. Напълно ненужно в диспозитива му е възпроизведено дословно и изцяло съдържанието на норми от законови и подзаконови източници, което прави същия хаотичен и трудно разбираем. Независимо от това, съдържанието на обвинителния акт изпълнява основното си предназначение – да очертае надлежно рамката на наказателното производство срещу подсъдимия чрез формулиране на обвинението по начин, който определя предмета на доказване от гледна точка на извършеното престъпление и участието на подсъдимия в него, а това гарантира осъществяване на правото му на защита. Именно това е същността на изискванията към формата и съдържанието на обвинителния акт и в конкретния случай те са изпълнени, доколкото не пораждат съмнение относно обстоятелствата, визирани в чл. 102 от НПК. В постановлението за привличане на А. в качеството му на обвиняем (л. 20 от ДП) и в обвинителния акт не е отразена дефиниция на понятието „археологически обект”, но е посочена съответната норма, в която тя се съдържа и това е разпоредбата на чл. 146, ал. 1 от ЗКН. Наказателният закон не съдържа легална дефиниция на понятието. Липсата на отразено негово дефиниране в постановлението и в обвинителния акт по никакъв начин не се е отразила на параметрите на обвинението и на неговата конкретност и яснота. Следва да се припомни също така, че изискванията към съдържанието на постановлението за привличане и към това на обвинителния акт са различни с оглед съответните етапи от процеса и от разследването, на които те се изготвят (в този смисъл и ТР № 2/2002 година на ОСНК, т. 4). 2. Неоснователно е възражението, че оценка на инкриминираните предмети като „археологически обекти” не е извършена и от съда. Несъмнено, отговорът на въпроса е правен, а не експертен. Ползвайки експертни знания (експерт В., л. 44 и сл. от нох дело), съдът подробно е обосновал изводите си за характеристиките на инкриминираните предмети, съобразно конкретно установеното за тях по делото и легалното дефиниране на понятието в нормата на чл. 146, ал. 1 от ЗКН (с. 6-7 от решението на въззивния съд). Настоящата инстанция не намира основания да не се съгласи с изложените от въззивния съд съображения, доколкото те кореспондират с данните по делото и със закона, поради което не се налага да ги повтаря. В тази връзка ВКС намира за необходимо да добави следното: Несъмнено, ЗКН урежда опазването и закрилата на културното наследство на Република България (чл. 1 от Закона). Част от културното наследство са наземните, подземни и подводни археологически обекти и резервати (чл. 6, т. 1 от Закона). Предмет на престъплението по чл. 278, ал. 6 от НК, е археологически обект, за който не са изпълнени законовите изисквания за идентификация и регистрация, регламентирани в Глава V, раздел І и ІІ на ЗКН и в Раздел ІІ на Наредбата. Макар наказателният закон да не съдържа легална дефиниция на понятието „археологически обект”, тя е дадена в нормата на чл. 146 от ЗКН, според която археологически обекти са всички движими и недвижими материални следи от човешка дейност от минали епохи, намиращи се или открити в земните пластове, на тяхната повърхност, на сушата и под вода, за които основен източник на информация са теренните проучвания. Това съвсем не означава, че само обекти, открити чрез такива проучвания, могат да се определят като „археологически” по смисъла на чл. 146 от ЗКН. Такива обекти могат да бъдат намерени и при строителни, земеделски, добивни, благоустройствени, подводни и други дейности. По силата на чл. 146, ал. 3 от ЗКН, движимите археологически обекти имат статут на културни ценности с категория национално богатство до установяването им като такива – законова презумпция, създадена с цел опазването и контрола върху археологическите обекти, за които все още не е извършена идентификация. Или иначе казано, законът извежда качеството „археологически обект” въз основа на материалните характеристики на конкретната вещ и нейната връзка с човешка дейност от минали епохи, без да го свързва задължително със способа на откриването й. Преценката за това дали даден обект е археологически, предпоставя оценяване на неговото естество, дали представлява следа от човешка дейност, дали е създаден в минали епохи. Липсата на данни за това как, кога, къде и от кого обектът е бил открит и придобит от дееца, също не повлиява тази оценка. От съществено значение е обстоятелството на установена от дееца фактическа власт върху обекта и неговото държане в определен период от време. Съставът на престъплението по чл. 278, ал. 6 от НК винаги е налице, когато предметът на престъплението – археологически обект, не е идентифициран и регистриран по съответния ред, защото поначало това е задължително, при това в определен от закона срок. Престъплението е такова на „формално извършване”, като е достатъчно деецът да упражнява фактическа власт върху археологически обект, дефиниран като такъв по ЗКН и без да е изпълнена процедурата за неговото идентифициране и регистриране по този закон. В настоящия случай, вкл. и по експертен път е установено, че инкриминираните предмети притежават характеристиките на движими археологически обекти и като такива подлежат на задължителна идентификация и регистрация, каквито не са направени. 3. Не намира опора в данните по делото твърдението в касационната жалба, че знанието на подсъдимия А. за предназначението на намерените в дома му металдетектори като такива за търсене на археологически обекти, не е установено. Съображенията си в тази насока и в отговор на идентично възражение, въззивният съд е изложил на с. 8 - с. 10 от решението си. Би могло да се уточни единствено следното: Съзнаването от страна на подсъдимия на предназначението на металдетекторите е изведено от обективните данни по делото за тяхното намиране в дома му, за състоянието им на годност за експлоатация (изведено от заключението на техническата експертиза, експерт М.), за извършените върху тях подобрения от подсъдимия (за които свидетелства и П. П.), за намерените в дома му археологически обекти. Всичко това води до единствено възможния извод за знание у подсъдимия за предназначението на техническите средства, направен от въззивния съд. Ползването им с такава цел не е елемент от престъпния състав на чл. 277а, ал. 7 от НК, но е обстоятелство, което би могло да бъде ценено при установяване на знанието за предназначението на металдетекторите. Достатъчно е да е установено тяхното държане от страна на подсъдимия и съзнанието за предназначението им – обстоятелства, установени в конкретния случай и обуславящи престъпния характер на извършеното. 4. Неоснователно е възражението на защитата за нарушени процесуални права на подсъдимия поради непредоставена му от съда възможност да даде обяснения непосредствено след докладване на делото чрез прочитане на обвинителния акт. В първото по делото заседание, в което е даден ход, проведено на 13. 11. 2014 година (протокол на л. 35 и сл. от нох дело), защитникът на подсъдимия адвокат Л. изрично е заявил, че „…подзащитният ще дава обяснения в края на съдебното следствие.” (л. 36 от делото). Съдът е постановил нарочно и мотивирано определение, с което е допуснал такава промяна в хода на съдебното следствие. Идентично становище е изразила защитата на подсъдимия и в края на същото съдебно заседание и преди да направи доказателствените си искания, уважени изцяло от съда (л. 47 от делото). Преди приключване на съдебното следствие съдът е разяснил на подсъдимия А. правото му да дава обяснения във всеки момент от процеса, както и правото му да откаже да дава такива, като отказът му няма да бъде третиран в негова вреда. Подсъдимият е заявил отказа си да даде обяснения по обвинението (л. 65 от делото). При тези данни, настоящата инстанция не съзира допуснато от съда нарушение на процесуалните правила, още повече такова, което да е ограничило правото на защита на подсъдимия А. или да е индиция за предубеденост на съдебния състав. 5. Възражението на защитата за неяснота от доказателствена гледна точка на приобщаването по делото на инкриминираните четири броя предмети, определени като археологически обекти, следва да бъде преценено като неоснователно. Предметите, приложени и описани като веществени доказателства по делото, са иззети от дома на подсъдимия на 04. 09. 2013 година, за което е съставен съответен протокол (л. 9-10 от ДП). Те са възпроизведени в съставената разписка (л. 32 от ДП) при предаването им за експертно изследване от експерт В.. За нуждите на изследването те са разделени и описани от експерта съобразно установените от него техни характеристики от научна гледна точка и с оглед изпълнение на поставената му задача. Описанието на предметите, дадено от разследващите и това на експерта, няма как да съвпадат напълно, доколкото разследващите не притежават знанията за определяне на тяхната същност и предназначение (напр. като „фрагмент от апликация за конска амуниция от V-VІв. пр. н. е.” или „част от кръжилото на бронзова обеца от ХІІІ-ХV в.” и пр.). 6. Посочването в диспозитива на обвинителния акт на разпоредбата на § 5 от ПЗРЗКН по никакъв начин не ограничава правата на подсъдимия и не променя инкриминирания период, както се твърди в касационната жалба. Посочената разпоредба е относима към задължението за идентификация и регистрация на предмети, които имат характеристиките на движими археологически обекти (арг. и от чл. 4 от Наредбата). С нея е въведен период след влизане в сила на ЗКН, в който притежателите на такива обекти са длъжни да поискат идентификацията им, за което законодателят очевидно е бил воден от разбирането за ценността, която представляват за обществото тези обекти и необходимостта от поставянето им под засилен контрол. Безспорно е в конкретния случай, че подсъдимият не е предприел разписаните в Закона задължителни действия за идентифициране на предметите, въпреки съзнаването на естеството им и на тяхната древност. Затова, въззивният съд правилно е отхвърлил като неоснователни възраженията за обективна и субективна несъставомерност на инкриминираната дейност на подсъдимия. Позоваването на Решение № 7 от 29. 09. 2009 година на КС на РБ, направено в жалбата, е неотносимо към конкретната хипотеза. С него КС е обявил за противоконституционен § 5, ал. 2 и ал. 3 от ПЗР на ЗКН (ДВ, бр. 19 / 2009 година). По този начин е премахнато изискването при идентификация и регистрация на движими културни ценности правото на собственост върху тях да се установява само с официален документ и без възможност за позоваване на изтекла придобивна давност, както и въведената с ал. 3 правна фикция, че лицето, което не е установило правото си на собственост с официален документ, следва да се счита за държател на движимите археологически културни ценности. Очевидна е неотносимостта на обявяване на посочените разпоредби за противоконституционни към конкретния случай, при който подсъдимият не е предприел каквито и да било действия за идентификация на държаните от него археологически обекти. 7. Възражението на защитата срещу кредитирането за достоверност на показанията на свид. М. и поставянето им основата на формираните от съда изводи по фактите не намира опора в данните по делото. От съдържанието на касационната жалба в тази й част би могло да се изведе, че възражението се основава на отказа на свидетеля да разкрие източника си на информация за дейността на подсъдимия А. по издирване и събиране на предмети от древността. Свидетелят работи като разузнавач в „Криминална полиция” в РУП – [населено място], като отговаря и за селото на подсъдимия. Депозирал е показания пред съда и е съобщил известни му по делото факти (л. 40 от нох дело). Позовал се е и на факта на потвърждаване на получената от него информация от страна на колегите му Г. и К., полицейски служители. Същите са разпитани като свидетели по делото. Отказал е да съобщи информация, която е класифицирана. Настоящата инстанция не съзира каквито и да било основания да бъде отказано кредитирането за достоверност на показанията на този свидетел. 8. Заявеното в жалбата нарушаване на забраната за „reformatio in peus” също е неоснователно. С постановената по делото първа поред присъда, на подсъдимия А. е определено общо наказание за двете престъпления от шест месеца лишаване от свобода, чието изтърпяване е отложено при условията на чл. 66, ал. 1 от НК за срок от една година и шест месеца от влизане на присъдата в сила. Безспорно е, че такъв изпитателен срок е абсолютно незаконосъобразен, защото не е предвиден в закона по отношение на пълнолетни осъдени лица. Присъдата е отменена от въззивния съд с решение № 98 от 10. 07. 2014 година, поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила още на досъдебното производство и при изготвяне на обвинителния акт, както и в съдебната фаза на процеса, защото проверяваната присъда на практика е лишена от мотиви. Поради това, делото е върнато за ново разглеждане на Шуменската окръжна прокуратура. В решението си въззивният съд е констатирал описаното по-горе нарушение на закона при определяне на изпитателния срок по чл. 66, ал. 1 от НК и го е обсъдил (с. 6 от същото). Отбелязал е и липсата на съответен въззивен протест. След връщане на делото, са извършени нови процесуалноследствени действия (л. 60 и сл. от ДП) и делото е внесено отново в съда с нов обвинителен акт на 26. 09. 2014 година, въз основа на който е образувано нохд № 437/2014 година. По него е постановена присъдата, с която отново е ангажирана наказателната отговорност на подсъдимия А., както това бе описано по-горе, като за двете престъпления му е определено общо наказание от шест месеца лишаване от свобода, с изпитателен срок по чл. 66 от НК от три години от влизане на присъдата в сила. В мотивите на присъдата съдът изрично е изложил съображения за определяне на изпитателен срок в този размер, въпреки липсата на въззивен протест (л. 89 от нох дело). Присъдата е потвърдена от въззивния съд с решението, проверявано сега по касационен ред. Именно определеният с присъдата размер на изпитателния срок е дал основание на защитата да твърди допуснато от съда при повторното разглеждане на делото нарушаване на забраната за „reformatio in peus”. В случая обаче, тази забрана няма приложение. Несъмнено, при липса на съответен протест от прокурора или съответна жалба от частния тъжител или частния обвинител, съдът, на който делото е върнато за ново разглеждане, няма право да приложи закон за по-тежко наказуемо престъпление, да увеличи наказанието или да осъди оправдан подсъдим. Това именно е и действието на забраната при повторно разглеждане на делото в първата инстанция (както впрочем и при разглеждане на делото от въззивната инстанция и от всеки съд, на който делото е върнато за ново разглеждане от касационната инстанция – чл. 337, ал. 2, т. 1 и чл. 355, ал. 2 от НПК). По този начин се гарантира свободата и възможността на подсъдимия да осъществи правото си на обжалване, без да се страхува от влошаване на наказателноправното си положение. Освен това, прилагането на забраната е в зависимост от съдържанието на протеста или жалбата и от изискването присъдата да е отменена не на друго основание, а именно поради необходимостта да се наложи по-тежко наказание или да се приложи закон за по-тежко наказуемо престъпление. В този смисъл е налице обилна и безпротиворечива съдебна практика (ТР № 49/1978 година на ОСНК, ППВС № 1/1981 година, т. 3, р. № 95/2000 година на ВКС, І НО, р. № 549/2009 година на ВКС, І НО и мн. др.). В конкретния случай обаче тези принципни положения са неотносими, тъй като протест на прокурора изобщо липсва. Независимо от това, забраната за „reformatio in peus” не е нарушена. Това е така, защото след отмяната на първата присъда и връщането на делото в досъдебната фаза на процеса, след което то е внесено отново в съда с нов обвинителен акт, се създава положение, аналогично на образуване и развитие на ново производство – на подсъдимия отново се предоставят всички процесуални средства за защита, присъщи на всеки етап от наказателния процес (в този смисъл вж. и Ст. П., Наказателен процес, изд. 1979 година, с. 754-758). При така изложените съображения ВКС намира, че при постановяване на въззивния съдебен акт не са допуснати заявените в касационната жалба нарушения на процесуалните правила, ограничили правата на страните в процеса и довели до неправилно приложение на закона. Претендираното от подсъдимия А. оправдаване по повдигнатите му обвинения няма как да бъде удовлетворено, защото от фактите и обстоятелствата, както са установени от предходните съдебни инстанции, не следва извод за несъставомерност на деянието, поради което разпоредбата на чл. 24, ал. 1, т. 1 от НПК е неприложима. Поради това и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 53 от 30 март 2015 година на Варненския апелативен съд, по внохд № 30 / 2015 година, с което е потвърдена присъда № 1 от 13 януари 2015 година на Шуменския окръжен съд, постановена по нохд № 437 / 2014 година по описа на този съд. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.