Р Е Ш Е Н И Е № 412 С о ф и я, 28 о к т о м в р и 2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ПЪРВО наказателно отделение, в съдебно заседание на 20 с е п т е м в р и 2013 година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕНА ВЕЛИЧКОВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ ПЛАМЕН ПЕТКОВ при секретар Аврора Караджова и в присъствието на прокурора Петя Маринова изслуша докладваното от съдията Николай Дърмонски наказателно дело № 1264/2013 година. С касационен протест от специализираната апелативна прокуратура-София се атакува решение № 13 от 12.04.2013 г., постановено от Софийския специализиран апелативен съд по ВНОХД № 243/2012 г., който се позовава на основанията по чл. 348, ал.1, т.1 и 2 от НПК и се отправя искане за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд за осъждане на подсъдимите по предявеното им обвинение. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа протеста по заявените в него съображения. Подсъдимите К. К. и Ю. М., редовно уведомени, не вземат участие в касационното производство, като чрез защитника си адв.Р.Н. от АК-С. молят протеста да бъде оставен без уважение. Върховният касационен съд провери въззивното решение в пределите на правомощията си по чл. 347 от НПК и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда от 31.08.2012 г., постановена по НОХД № 329/2012 г. на специализирания наказателен съд подсъдимите К. Я. К. и Ю. И. М., двамата от С. са били признати за невинни по обвинението през м.ноември 2010 г. в С., при условията на продължавано престъпление, в съучастие като извършители, първият в качеството си на длъжностно лице – старши полицай в ГКПП-С., като се възползвал от служебното си положение, да са превели през границата на страната две отделни лица – св.Н. С. Т. от .... и Л. Х. Г. от [населено място], област В., без разрешение на надлежните органи на властта и са оправдани по предявеното им обвинение по чл.280, ал.2, т.5 вр.ал.1 вр.чл.20, ал.2 вр.чл.26, ал.1 от НК. Присъдата е била протестирана от прокурора с оплаквания за необосноваността й и допуснати съществени процесуални нарушения при извеждане на фактическата обстановка и заради неправилното приложение на материалния закон с искане за отмяната й и постановяване на нова осъдителна присъда по предявеното на двамата подсъдими обвинение, но с решението си № 13 от 12.04.2013 г. по ВНОХД № 243/2013 г. Софийският апелативен специализиран съд я е потвърдил изцяло. В касационния протест на апелативната специализирана прокуратура са заявени като касационни основания тези по чл.348, ал.1, т.1 и 2 от НПК с искане обжалваното решение да бъде отменено и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд за осъждане на двамата подсъдими по предявеното им обвинение. Върховният касационен съд - Първо наказателно отделение приема, че касационният протест е подаден в законния срок, от страна, имаща право на жалба, срещу въззивен съдебен акт, подлежащ на касационна проверка на основание чл.346, т.1 от НПК и е допустим, като разгледан по същество, е ОСНОВАТЕЛЕН, макар и не само по изложените в него съображения : По делото са допуснати съществени процесуални нарушения и такива по приложението на материалния закон, налагащи отмяна на въззивния съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от първата инстанция. На първо място следва да се посочи, че първоинстанционният съд, който разглежда и решава дела за изрично посочените в чл.411а, ал.1 от НПК престъпления, т.е. „специализирания по материя”, не е бил сезиран с надлежен обвинителен акт, изготвен от компетентния да стори това прокурор от специализираната прокуратура към този съд. С промяната на подсъдността на делото, то, макар и да е било „на производство” пред районна прокуратура-Силистра поради предхождащата 01.01.2012 г. предишна родова подсъдност на делото на районен съд-Силистра, при внесения обвинителен акт в районен съд-Силистра, съдебното производство по НОХД № 1323/2011 г. по описа на този съд е било прекратено на основание § 9, ал.1 от ПЗРЗИДНПК и делото е било изпратено на „съответния прокурор”, а именно на специализираната прокуратура (СП) при СНС. Вместо да изпълни правомощията си по чл.411г вр.чл.242, ал.1 от НПК и съответно като стигне до решение по вътрешно убеждение за внасяне на обвинителен акт, изготви такъв в съответствие с чл.246 от НПК, прокурорът от СП е счел за достатъчно да „препрати” изготвения „от прокурор в районна прокуратура-Силистра” обвинителен акт в специализирания наказателен съд, въз основа на който е било образувано, разгледано и решено НОХД № 329/2012 г., присъдата по което е била подложена на въззивна проверка и потвърдена с атакуваното пред настоящата инстанция въззивно решение. Още с Тълкувателно решение № 1 от 29.06.1999 г. по т.д.№ 3/1998 г. на ОСНК на ВКС, р.ІV, макар и по друг повод, бе указано, че в съответствие с чл.126, ал.1 от Конституцията на РБ, чл.111 от ЗСВ (отм), понастоящем в чл.136, ал.1 и чл.163 от ЗСВ (ДВ бр.64/2007 г.) прокурорите имат местна, предметна и функционална компетентност, която отговаря на структурата на съдилищата, към които е изградена всяка прокуратура, като отделният прокурор е оправомощен да изпълнява функциите, които законът е предоставил на съответната по степен прокуратура, а съгласно чл.136, ал.3 и 4, чл.142, ал.2 и чл.143, ал.1-3 от ЗСВ е наложен принципът на координация и субординация в отношенията между прокурорите, като е предвидена възможност по-горестоящият по длъжност прокурор да извършва действия, включени в компетентността на подчинените му прокурори, но не и обратното. От изложеното ОСНК е заключил, че „както първоинстанционният съд не може да постановява решения на по-горен съд – въззивни и касационни, така и прокурорът от първата инстанция не може да упражнява компетентност, предвидена за по-горестоящия прокурор, в т.ч. да сезира по-горестоящия съд”. Безспорно е, че прокурорът от специализираната прокуратура, приравнена по степен на окръжна, е по-горестоящ и районният прокурор не може да упражнява правомощия от неговата компетентност, включително да сезира специализирания наказателен съд. Внасянето на обвинителен акт в СНС за престъпления от кръга на чл.411а, ал.1 от НПК е негово (на първия) правомощие (чл.411г от НПК), очертано в чл.242, ал.1 и чл.246 от НК, поради което с внесения със съпроводително писмо от прокурор от специализираната прокуратура обвинителен акт, изготвен от прокурор от районна прокуратура не е съответен на цитираните процесуални разпоредби и като такъв не е в състояние да доведе до образуване и разглеждане на наказателно дело от СНС. Това е следвало да забележи както съдията-докладчик, така и въззивният съд и реагира адекватно на това съществено процесуално нарушение. Няма противен аргумент и в разпоредбата на чл.9, ал.2 от ПЗРЗИДНПК (ДВ бр.13/2011 г.), тъй като върху действията на прокурора след завършване на разследването (стадий от досъдебното производство – чл.192 и глава 18 от НПК), където са посочени правомощията му, не се упражнява съдебен контрол, а въз основа на тях се образува съответното съдебно производство, т.е. делото се пренася в следващата, т.н. съдебна фаза, където съдията-докладчик и съдебният състав имат функции по ръководство и решаването му по същество. Обратното разбиране обезмисля функциите и компетентността на прокурора от СП – да прецени доколко наблюдаваното от прокурор от обща прокуратура разследване е проведено обективно, всестранно и пълно, са спазени процесуалните изисквания и няма допуснати съществени процесуални нарушения, доказано е деянието и вината на обвиненото лице за престъпление от компетентността на СНС, включително и за други престъпления и/или срещу други обвинени лица, имащи връзка с първото, което налага разглеждането им в едно дело пред СНС и се произнесе съобразно описаните му правомощия. Проблемите по делото обаче не са само в несъответното сезиране на СНС. И при двете съдебни инстанции е налице дефицит в доказателствената им дейност, при която изведените фактически обстоятелства не са в съответствие с наличните доказателствени източници. Фрагментарният анализ на гласните доказателствени средства се вижда най-малко от начина им на изложение – в кои части, т.е. относно кои обстоятелства „се кредитират с доверие” обясненията на подсъдимите или свидетелските показания и изолирано – в кои не. Отделен от тях е анализът на останалите ВДС (чийто „контекст” към свидетелските показания незнайно защо се отрича), писмените доказателства, изводите на фоноскопската експертиза само са маркирани без каквато и да е оценка и по този начин е пренебрегнато в значителна степен изискването на чл.13, чл.14 и чл.107, ал.5 от НПК за обективно, в тяхната взаимовръзка и пълнота обсъждане на отделните доказателствени източници и проверката им за тяхната достоверност. Именно при спазване на тези принципи би се стигнало и до различни от изведените от съдилищата факти. Въззивният съд се е задоволил да приповтори (включително използвайки същата структура на излагане) мотивите към първоинстанционната присъда, без да е дал дължимия се отговор на редицата доводи във въззивния протест срещу правилността й, с което е допуснал и съществено процесуално нарушение на чл.339, ал.2 от НПК. По тези оплаквания на прокурора в касационния протест обаче касационната инстанция счита, че не следва да се спира повече, доколкото фрапантното нарушение на прокурорската компетентност не дава възможност за разсъждения по ангажираните с обвинението факти. Абсолютно незаконосъобразни са и изводите по приложението на материалния закон. В тази насока ВКС счита за необходимо да посочи, че неправилно се коментират обективните признаци на престъплението по чл.280, ал.1 от НК и квалифициращия го признак по ал.2, т.5, алт.2-ра – превеждането през границата на страната на лице/а без разрешение на надлежните органи на властта, с участието на длъжностно лице, което се е възползвало от служебното си положение, дало основание за пренасяне на делото в СНС. По отношение на понятието „преведе” съдът е следвало да се обърне към правната теория и съдебната практика ( вкл. ТР № 2 от 16.07.2009 г. по т.д.№ 2/2009 г., т.4.1, „Г.,А.,”Наказателно право на РБ-особена част”-С.-Р,2002 г. и редица решения на ВКС) и изведе изпълнителното деяние на това първично спрямо вторичното по чл.279, ал.1 от НК престъпление, извършено от двете преведени лица, за което е следвало да има разрешение, но не от граничния полицай подс.К., на когото „те не съобщили”, а от органа, който им е наложил забраната да напускат страната. По отношение на обвинението за използване от последния на длъжностното му качество е следвало да се съобрази практиката, аналогична на квалифициращото обстоятелство по чл.280, ал.2, т.5, алт.2-ра от НК – тази във връзка с чл.195, ал.1, т.6 от НК, като се отчете и по-широкото значение на това използване в инкриминираното деяние – „ с участието на.....”, което не изисква и съучастникът да има такова длъжностно качество, а да съзнава, че се използва. И на последно място, пренебрегването на задълженията по глава 18 от НПК от прокурора от СП е довело до спестяване на обвинение на подсъдимите за много по-укорима и общественоопасна престъпна дейност – за приемане на предложение или отправяне на искане за дар или имотна облага, или получаване на такава от длъжностно лице за осъществяваната дейност по граничен контрол над преминаващите лица, без значение дали е изпълнило или не, нарушило или не задълженията си или е извършило друго престъпление като инкриминираното. С оглед на изложеното ВКС намира, че са налице касационните основания по чл.348, ал.1 и 2 от НПК за отмяна на обжалвания въззивен съдебен акт и връщане на делото на първоинстанционния съд, доколкото касационната инстанция няма правомощие да върне делото на прокурора. По тези съображения, Върховният касационен съд – Първо наказателно отделение, на основание чл.354, ал.3, т.2 и 3 от НПК Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 13 от 12.04.2013 г., постановено от Софийския апелативен специализиран съд по ВНОХД № 243/2013 г. и потвърдената с него присъда от 31.08.2012 г., постановена по НОХД № 329/2012 г. на специализирания наказателен съд и ВРЪЩА ДЕЛОТО на първоинстанционния съд за ново разглеждане от друг негов състав от стадия на подготвителните действия за разглеждане на делото в съдебно заседание. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: