Р Е Ш Е Н И Е № 265 гр. София, 27 юни 2013 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито съдебно заседание на тринадесети май две хиляди и тринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Ружена Керанова ЧЛЕНОВЕ: Капка Костова Блага Иванова при секретар Даниела Околийска и в присъствие на прокурора Мадлена Велинова, изслуша докладваното от съдия Капка Костова касационно дело № 731/2013 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия И. В. С., чрез защитниците му адвокати Н. П. и Д. К. от С. адвокатска колегия, срещу решение № 25 от 19 февруари 2013 година на Пловдивския апелативен съд, постановено по внохд № 518/2012 година по описа на този съд, с което е потвърдена изцяло присъда № 84 от 17 октомври 2012 година на Пловдивския окръжен съд, по нохд № 328/2012 година. С жалбата се оспорва дейността на предходните съдебни инстанции по събиране, проверка и оценка на доказателствата по делото. Заявените в жалбата пороци в тази дейност са компрометирали, според защитата, изводите на съдилищата по фактите, а това е довело до неправилното осъждане на подсъдимия С. по предявеното му обвинение по чл. 252 от НК. Тези възражения ангажират отменителните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК. Към касационната инстанция е отправено искане за допускане и събиране на конкретно посочени доказателства и разглеждане на делото по същество, а алтернативно се претендира отмяна на атакуваното съдебно решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. В съдебно заседание пред ВКС жалбоподателят – подсъдим И. С. участва лично и със защитниците си – адвокати П. и К., които поддържат касационната жалба при релевираните в нея основания и изложени в тяхна подкрепа доводи и съображения. Частните обвинители А. П., С. Ч. и К. П. не участват лично пред ВКС, редовно призовани. Представляват се от повереника си адвокат Щ. от АК – [населено място], която изразява становище за неоснователност на касационната жалба и оставяне в сила на решението на въззивния съд. В същия смисъл е и заключението, което дава представителят на Върховната касационна прокуратура, който също намира жалбата на подсъдимия С. за неоснователна, а въззивният съдебен акт за правилен и законосъобразен, поради което следва да бъде оставен в сила. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като съобрази доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, установи следното: С атакуваното по реда на касационното обжалване решение на въззивния съд е потвърдена изцяло присъда, с която подсъдимият И. В. С. е признат за виновен в това, че през периода от началото на 2009 година до м. октомври 2011 година, в [населено място], Пловдивска област, без съответно разрешение по чл. 13, ал. 1 от Закона за кредитните институции (ЗКИ), е извършвал по занятие банкови сделки, за които се изисква такова разрешение, като е предоставил парични кредити на четири различни лица при уговорена лихва и по този начин е получил значителни неправомерни доходи в размер на 32270 лева, поради което и на основание чл. 252, ал. 2, пр. 2 във вр. ал. 1 от НК и при условията на чл. 54 от НК, е осъден на пет години лишаване от свобода, глоба в размер на 5000 лева и конфискация в полза на държавата на ¼ идеална част от собствения му лек автомобил марка „Мерцедес”, подробно описан в присъдата. Оправдан е частично по повдигнатото му обвинение по същия текст от НК, за предоставен кредит при договорена лихва на И. П. и до размера на сумата от 34770 лева като получен неправомерен доход. В тази си част присъдата не е атакувана по въззивен ред и е влязла в законна сила. Определен е първоначален „строг” режим на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода, в затворническо общежитие от закрит тип. Приспаднато е времето на предварителното му задържане. На основание чл. 68, ал. 1 от НК е постановено изтърпяване на наказание от шест месеца лишаване от свобода, наложено му с влязла в законна сила присъда по нохд № 410/2010 година по описа на РС - гр. Асеновград при надлежно определени първоначален режим и място на изтърпяване. Съдът се е произнесъл по вещественото доказателство по делото и е присъдил направените по делото разноски в полза на държавата и на частните обвинители, като ги е възложил в тежест на подсъдимия С.. ВКС намира жалбата на подсъдимия С. за частично основателна, макар и не по изложените в нея съображения. Касационната проверка се извършва в рамките на оспореното от подсъдимия негово осъждане за извършено престъпление по чл. 252, ал. 2 от НК. В тази рамка в жалбата са релевирани отменителните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК. Твърди се, че вътрешното убеждение на съда не е изградено по предписания в процесуалния закон начин върху надлежна доказателствена основа, а се основава на превратна оценка на съдържанието на доказателствените източници, най-вече гласните такива, които неправилно са кредитирани за достоверност. Поради това, формираните от съда изводи по фактите са лишени от категоричност и безспорност и могат да бъдат дефинирани единствено като предположения, поставени в основата на съдебното решение, което е недопустимо. Твърди се легитимност на предоставените заеми като обичайни граждански сделки, сключени по правилата на ЗЗД пред нотариус, лишени от характеристиките на „системност” и на „банкови сделки по занятие”. По всеки от пунктовете на обвинението в жалбата са изложени конкретни доводи, съдържащи собствен на защитата прочит на доказателствените източници, вкл. гласните такива, които доводи по-скоро могат да бъдат отнесени към обосноваността на изводите на въззивния съд, която е извън предмета на касационния контрол. ВКС намира за необходимо също да отрази констатацията, която прави, че напълно идентични възражения представляват съдържание и на въззивната жалба на подсъдимия срещу първоинстанционната присъда и са били предмет на въззивна проверка, вкл. доводите срещу приетите факти от предмета на доказване. Въззивният съд е аргументирал убедително основанията си да ги отхвърли, а обстоятелството, че те не удовлетворяват защитната теза, очевидно е повод за подсъдимия да упражни и правото си на касационно обжалване. Упражняването му обаче следва да бъде съобразявано освен с основните положения на Глава ХХІІІ от НПК, така и със законовите изисквания към съдържанието на жалбата, съдържащи се в разпоредбата на чл. 354, ал. 1 от НПК. Ето защо, оплакванията за необоснованост на залегналите в присъдата и решението фактически положения няма как да бъдат обсъждани от третата инстанция, ако се държи сметка за естеството и характера на касационния контрол. При условие, че фактическите констатации са формирани законосъобразно от надлежна доказателствена основа, каквато констатация се прави в случая от ВКС, очакването делото да се пререши по същество, се явява неоправдано. Доколкото все пак подадената жалба съдържа доводи, от които могат да се установят действителните причини за оспорването по касационен ред на въззивния съдебен акт, ВКС извърши проверка по тези доводи, основаващи се на оплакване за ненадлежна доказателствена основа и неправилно тълкуване на материалния закон, довело до осъждане на подсъдимия С. за недоказано и несъставомерно, според защитата, деяние. 1. Не намират опора в данните по делото твърденията за превратна оценка на част от доказателствените източници, предимно гласните такива. На стр. 3 – 7 решението си, въззивният съд е изложил подробно фактическите си съображения по отделните пунктове от обвинението по чл. 252 от НК и е анализирал доказателствените източници, въз основа на които са приети за установени фактите от предмета на доказване, вкл. и относно основният спорен фактически въпрос за уговорена между подсъдимия и свидетелите лихва при предоставяне на кредитите и нейния размер. Въззивният съд не е формирал собствени фактически изводи, различни от тези на първоинстанционния съд, на базата на доказателствата по делото, поради което не е бил длъжен да излага в решението си всичко, което е задължително за мотивите на първоинстанционната присъда, още повече, когато тези мотиви са аналитични и убедителни, какъвто е настоящият случай. Разборът, анализът и оценката на гласните доказателствени средства, респ. изводите, които произтичат от тях, са аргументирани убедително от основния съд и затова въззивната инстанция не е имала причини да не признае фактическата правилност на издадената присъда. Изводите по фактите са основани на обективен доказателствен анализ по действителното съдържание на доказателствените източници, като: - показанията на свид. И. (л. 59 първоинстанционното съдебно дело, протокол от с. з. на 06. 06. 2012 година) за предоставен му на два пъти от подсъдимия заем общо в размер на 6000 лева при устно уговорена лихва в размер на 8% (480 лева на месец) и сключен впоследствие писмен договор за задължение общо в размер на 10000 лева, с оглед гарантиране погасяването на кредита и лихвата; - показанията на свид. П. (л. 53 от същото дело и протокол от същото съдебно заседание) за предоставен на нея и съпруга й (свид. А. П., л. 58 от делото) кредит в размер общо на 2500 лева при уговорена устно лихва от 12% и подписано споразумение за връщане на сумата от 7000 лева – главница и лихви (л. 67 от ДП); - показанията на свид. Читак (л. 56 от делото, протокол от същото съдебно заседание) за предоставен му на два пъти от подсъдимия кредит общо в размер на 3000 лева при устно уговорена лихва от 12% и срок на погасяване пет месеца, при месечна вноска по лихвата в размер на 360 лева; - показанията на свидетелите К. и К. П. (л. 57 и л. 279 от делото) за предоставен на два пъти от подсъдимия кредит общо в размер на 10000 лева, при уговорена устно лихва в размер на 10% и подписани впоследствие два договора за дължими от свидетеля суми, съответно в размер на 13000 и на 10070 лева (л. 65 и л. 66 от ДП). Въззивният съд подробно е анализирал и правилно е оценил по действителното им съдържание посочените доказателствени източници, което му е дало основание да ги кредитира за достоверност – оценка, която ВКС не намира причини да не сподели изцяло. В тази връзка, не могат да бъдат възприети доводите в жалбата на подсъдимия за едностранчива доказателствена дейност на разследващите органи и на съда. Не намира опора в данните по делото твърдението, че посочените гласни доказателствени източници са единствените, въз основа на които съдът е формирал изводите си за правнорелевантните факти. По делото са събрани и значителен обем писмени доказателства, надлежно обсъдени, които изцяло подкрепят съобщеното от посочените свидетели, а именно – приложени по делото договори между подсъдимия и свидетелите (без свид. Ч.) за суми, значително надвишаващи размера на кредита (главницата), като разликата е резултат от капитализиране на дадената сума за срока на връщането й и обезпечаване на именно този по-голям размер на дълга, копия от изпълнителен лист, писма за наложени като обезпечителни мерки възбрани на недвижими имоти на свид. П. (л. 48-л. 52 от ДП). ВКС намира за неоснователно и възражението в жалбата относно изготвени и неприложени по делото веществени доказателствени средства, при позоваване на докладна записка на л. 94 от ДП, доколкото съдържанието й не дава основание за несъмнен извод за наличие на такива годни доказателствени средства и за тяхната относимост към предмета на доказване. Не намира опора в данните по делото и възражението във връзка с неустановения произход на средствата, с които свидетелите са погасявали предоставените им от подсъдимия кредити и лихвите по тях. Правилна е преценката на съда за ирелевантност на тези обстоятелства, както и на данните за взети от П. и И. заеми и от други лица (свидетелите И., Д., Д., К. и др.), но без да е искана и заплащана лихва по тях (с. 6-7 от решението). В решението е даден надлежен отговор и на възражението относно проведените на досъдебното производство съдебни разпити на свидетели в отсъствие на подсъдимия и на негов защитник – тези показания не са приобщени в съдебната фаза на процеса и не са ползвани при формиране на направените от съда фактически изводи (с. 11 от решението). При изложените съображения относно доказателствената дейност на въззивния съд, ВКС намира, че тя не страда от заявените в жалбата недостатъци. Вътрешното убеждение на съда е формирано на базата на оценка на доказателствените източници по действителното им съдържание и след проверка относно тяхната достоверност и относимост, взаимосвързаност и противоречивост. Така че, на базата на надлежна доказателствена основа, по делото е установено сключването на инкриминираните договори за заем между подсъдимия С. и свидетелите И., П., Ч. и П.. Несъмнено са установени параметрите на сделките и уговарянето на възнаградителна лихва за срока на договора в размер на 8% (свид. И.) или 12% (свидетелите П. и Ч.), както и договарянето на лихва за забава за всеки ден от просрочието на връщане на заема. 2. При така установените по делото факти от кръга на тези по чл. 102 от НПК, материалният закон е приложен правилно, защото съответствието между надлежно установените по делото факти и тяхната правна оценка обуславя законосъобразността на атакувания съдебен акт. Възраженията на защитата на подсъдимия С. се свеждат до естеството на сключените сделки и липсата на характеристики като банкови такива. Твърди се, че инкриминираните случаи са легитимни граждански и търговски сделки, които не са от кръга на тези по чл. 2 от ЗКИ. ВКС преценява възраженията за несъстоятелни. Подробен отговор на идентично възражение е даден на с. 8-10 от въззивното решение, който ВКС преценява като правилен и законосъобразен. В нормата на чл. 252 от НК законодателят инкриминира извършването по занятие на банкови, застрахователни и други финансови сделки без съответно разрешение, без разлика дали са от един и същи или от различен вид. Това е типично престъпление на системно извършване и затова не може да се квалифицира във връзка с чл. 26, ал. 1 от НК. Нормата предполага преценка на цялостната дейност по сключване на сделки, които по своите характеристики представляват банкови сделки, а не на всяка сделка поотделно и в тази връзка се извършва преценката за „системност”, каквото възражение се прави в касационната жалба (в този смисъл р. № 472/2009 година на ВКС, ІІ н. о.). Всяка сделка сама по себе си не покрива признаците на престъплението, а всички заедно, като система от действия, запълват диспозицията на нормата. Законодателят не поставя изискване тази дейност да е единствен източник на доход за дееца. Достатъчно е предоставянето на парични средства под формата на заеми срещу възнаграждение за ползването им, да кумулира печалба за предоставящия средствата, като произходът на тези средства е правно ирелевантен. Това, впрочем, е и основната характеристика на банковото кредитиране, поставено под разрешителен режим с оглед охраняване интересите на кредитополучателите. За дефинирането на дейността като банково кредитиране не е задължително деецът да е осъществявал и дейност по влогонабиране, като от набраните средства да е предоставял кредити (чл. 2 и чл. 3 от ЗКИ), т. е. да е осъществявал в пълен обем дейността, вменена на банковите (и финансовите) институции. Посочените норми регламентират типичните и най-присъщи на всяка банкова организация сделки – влогонабиране и кредитиране. Законът обаче не създава задължение за предоставяне на кредити единствено от привлечения влогов капитал. А няма съмнение, че банковият кредит е сред видовете банкови сделки, поставени под разрешителен режим. При изложените съображения ВКС намира за законосъобразен изводът на въззивния съд, че дейността на подсъдимия С. осъществява признаците на престъпния състав на чл. 252, ал. 2 от НК (в този смисъл вж. също и р. № 66/2009 година на ВКС, ІІ н. о., р. № 179/2011 година на ВКС, ІІІ н. о., р. № 402/2010 година на ВКС, ІІІ н. о., р. № 403/10. 11. 2011 на ВКС, І н. о. и др.). 3. Жалбата не съдържа изрично оплакване за явна несправедливост на наложените на подсъдимия С. наказания. Доколкото е оспорено ангажирането на наказателната му отговорност като цяло, ВКС извърши преценка и на параметрите и тежестта на тази отговорност. Наказанията са индивидуализирани при условията на чл. 54 от НК и при отчитане на всички посочени в нормата и установени по делото обстоятелства. Размерът на наказанието лишаване от свобода е определен при предвидения в закона минимум от пет години. Прието е, че по делото не са налице изключителни или многобройни смекчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства. С този извод касационната инстанция не може да се съгласи, защото личността на подсъдимия С. не разкрива висока степен на обществена опасност, каквато не разкрива и конкретно извършеното деяние. Решаващ фактор при определяне на наказанието по нашето наказателно право е тежестта на извършеното престъпление, т. е. справедливостта (арг. от чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от НК). Затова и наказанието има преди всичко общопревантивен ефект. Констатацията за висока степен на обществена опасност на конкретното деяние не намира опора в данните по делото и в закона. Касае се за четири случая на предоставени кредити за един сравнително продължителен период от време, като преценката за извършване на такава дейност „по занятие” предпоставя наличие на поне три случая, т. е. деянието минимално покрива изискванията и очевидно разкрива по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с други престъпления от същия вид. С невисока степен на обществена опасност е и личността на подсъдимия С.. Същият е семеен, с две малолетни деца, като единствен обезпечава грижата и издръжката на семейството си. Единственото му предходно осъждане е за престъпление по чл. 343б от НК, като наложеното за него наказание от шест месеца лишаване от свобода също подлежи на изтърпяване от подсъдимия при условията на чл. 68, ал. 1 от НК. Всички тези обстоятелства дават основание за индивидуализиране на наказанието на подсъдимия С. при условията на чл. 55 от НК и определянето му под минималния размер от пет години лишаване от свобода, което е несъразмерно тежко за извършеното престъпление и наличните по делото данни за личността на дееца. ВКС намира, че наказание от три години лишаване от свобода, изтърпяно ефективно от подсъдимия, би изпълнило целите на наказанието по чл. 36 от НК. То е съразмерно на тежестта на извършеното престъпление, достатъчно за постигане на съответните положителни промени в съзнанието на подсъдимия и превъзпитаването му към спазване на закона и на добрите нрави и затова е справедливо. Промененият срок на наказанието не налага промяна на първоначалния режим и мястото на изтърпяването му. В този смисъл следва да бъде изменен атакуваният съдебен акт. По изложените съображения и на основание чл. 354, ал. 2, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ решение № 25 от 19 февруари 2013 година на Пловдивския апелативен съд, постановено по внохд № 518/2012 година, с което е потвърдена изцяло присъда № 84 от 17 октомври 2012 година на Пловдивския окръжен съд, по нохд № 328/2012 година, като н а м а л я в а наложеното на подсъдимия И. В. С. наказание лишаване от свобода от пет години на три години. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.