7 Р Е Ш Е Н И Е № 248 [населено място] ,13,01,2017 г. Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение в публичното заседание на пети декември през две хиляди и шестнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА при участието на секретаря Наталия Такева като изслуша докладваното от съдия Цолова т.д.№2933/15г.,за да се произнесе,взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] против решение №94/09.04.2015г. по в.т.д.№4/15г. на Великотърновски апелативен съд,с което е потвърдено решение №157/23.10.2014г. по т.д.№180/12г. на Окръжен съд Русе в обжалваната му част,с която са отхвърлени предявените от това дружество срещу [фирма] иск за заплащане на сумата 20 215,59 лв.,представляваща част от предоставена на ответника гаранция в размер на 27 700 лв. за изпълнението на договор №ЧП-38/28.03.2007г. ,като подлежаща на възстановяване, както и иск за заплащане на неустойка по т.4 разд.IV от договора в размер на 16 622 лв. , ведно със законната лихва. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност, необоснованост и незаконосъобразност поради нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила на решението на въззивния съд. Твърди се,че изведените от последния правни изводи не съответстват на събрания по делото доказателствен материал,не са съобразени с действащата нормативна база,а са основани на направени от съда предположения за виновно неизпълнение от страна на касатора на негови договорни задължения във връзка с осъществяваната от него охрана.Сочат се допуснати от въззивната инстанция процесуални нарушения по приложението на правилата за разпределяне на доказателствената тежест. Иска се касиране на въззивното решение в обжалваната му част с уважаване по същество на предявените от касатора искове до пълния предявен размер с присъждане на законната лихва и разноските,направени по делото. Ответникът по касация [фирма] не е представил писмен отговор по основателността на касационната жалба и не е изразил становище в открито съдебно заседание. С определение №735/05.08.2016г. е допуснато касационно обжалване на решението на ВтАС по въпроса не следва ли страната,твърдяща увреждане от неизпълнение на договорно задължение на другата страна да докаже това неизпълнение,настъпилата вреда и причинно следствената връзка между тях? , като е констатирано противоречие при разрешаването му със задължителната практика на ВКС,обективирана в решение №25/27.01.12г. по гр.д.№1832/10г. на четвърто г.о. – основание по чл.280 ал.1 т.1 ГПК. Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, първо отделение, като прецени данните по делото, с оглед на заявените касационни основания и съобразно правомощията си по чл.290, ал.2 ГПК, приема следното: С предявената пред ОС Русе искова молба [фирма] е поискало [фирма] да бъде осъден да му върне неоснователно задържаната от последния след изтичането на срока на договора за охрана от 28.03.07г. гаранция в размер на 27 700 лв.,както и да му заплати неустойка за неизпълнението на това договорно задължение в размер на 16 622 лв. За да потвърди решението на първата инстанция в частта,с която исковете са отхвърлени като неоснователни, ВтАС е възприел като основателно направеното от ответната страна възражение за наличие на неизпълнение от страна на ищеца на договорното му задължение за охрана на имущество на територията на пристанището, от което за него е произтекла вреда, изразяваща се в заплатени на трето лице суми за липсващ чугун от склад на пристанището,както и начислено митническо задължение върху стойността на липсващия чугун,заплатено от ответника в полза на бюджета. При формиране на този извод въззивният съд е намерил за доказана, установена при експедиция от територията на пристанището, липсата на 16 160 кг чугун,която е възложил в отговорност на ищеца,като задължен за опазването на стоки и товари в складовете в района на пристанището.Посочил е, с оглед значителното количество и тежест на липсващите стоки,не би могъл да бъде формиран извод, че изчезването им от склада за съхранение може да стане без да бъде забелязано от охранителя,който е бил длъжен да реагира по съответния начин , за да предотврати щетата.Съдът е намерил за неоснователни доводите на касатора- ищец,че не са установени причини за липсата и че не са изпълнени изискванията ,съгласно договора, за констатиране на вредата и нейния размер.Приел е ,че ответникът е понесъл такава в размера,в който е уважил иска,тъй като до този размер е извършил плащания към товарополучателя и към бюджета – за начислен ДДС върху стойността на липсващите стоки. Тъй като внесената предварително от ищеца гаранция служи за обезщетяване на понесени от възложителя вреди от неизпълнението при констатирано такова съдът е приел усвояването й от ответника за обосновано и основателно,от което е направил извод за недължимост на връщането й. Така постановено, решението на ВтАС е в противоречие със задължителната практика на ВКС по процесуално-правния въпрос,свързан с разпределянето и отчитането на тежестта за доказване в процеса на твърденията за осъществили се факти. Така в решение №25/27.01.12г. по гр.д.№1832/10г. на IV г.о., решение №2354/15.04.10г. по гр.д. № 673/2009 г. на І г.о., решение №197/10.05.11г. по гр.д.№430/10г. на І г.о., решение №127/20.12.16г. по т.д.№1907/15г. на ІІ т.о. и др. се приема,че разпределението на доказателствената тежест се извършва съобразно правилото на чл.154, ал.1 ГПК, според което всяка страна носи тежестта да докаже фактите, от които извлича изгодни за себе си правни последици; при разпределяне тежестта на доказване се изхожда от това дали спорното обстоятелство е част от твърденията на ищцовата или от възраженията на ответната страна; въпросът за доказателствената тежест е свързан последиците от недоказването и се състои в правото и задължението на съда да приеме за ненастъпила правната последица,осъществяването на чийто юридически факт е останал недоказан. По правния въпрос , във връзка с който е допуснато касационното обжалване на решението. Елементите от фактическия състав на договорната отговорност са виновно неизпълнение на договорно задължение,настъпила за другата страна по правоотношението вреда и причинна връзка между тях. Страната,позоваваща се на последиците от възникването на договорната отговорност,следва да посочи и установи при условията на пълно и главно доказване всички обстоятелства, осъществяващи тези елементи,изключая установените от закона презумпции /каквато е тази за вината в гражданското право/. Макар неизпълнението на договорно задължение да е твърдение за отрицателен факт, правилото за обръщане на доказателствената тежест не може да бъде приложено автоматично и да се освободи страната,която твърди този факт, от задължението за доказване,когато той може да бъде установен с доказване на други положителни факти, от които може да се направи извод за наличието или липсата му. По същество, възприетото от Великотърновски апелативен съд разрешение за наличие на доказаност на тезата на ответника при неправилно съобразяване на разпределението на доказателствената тежест и с позоваване на предположения,въпреки направеното в този смисъл възражение във въззивната жалба, е неправилно. Със сключения между страните договор ищецът е поел задължение да извършва физическа охрана на обекти и имущество на ответника-възложител , включваща въоръжена охрана и охрана със сигнално-известителна техника /включително с монтирани камери за наблюдение и възможност за запаметяване на информацията/, като предотвратява опити за посегателство върху имущество и извършване на престъпления чрез неконтролирано проникване на територията на пристанището и сградите в нея, както и да осъществява контрол върху внасянето и изнасянето на предмети,товари и багажи. Във връзка с последното задължение с правилник,утвърден от управителя на ищцовото дружество и съгласуван с изпълнителния директор на ответното, функциите на охранителното дружество, осъществявани при влизане и излизане от територията на пристанището, са конкретизирани с изискване за физическа и документална проверка на влизащите и излизащи товарни автомобили с оглед установяване съответствие на изнасяните товари с издадените от управителите на складове материални пропуски. Твърдението си за наличие на неизпълнение на договорните задължения на ищеца ответникът е основал на констатирана от него липса на част от товар /чугун/,собственост на трето лице и внесен в склад на пристанището с митнически манифести №819/05.06.2009г. и №1720/20.10.09г.,придружени с констативни протоколи за разтоварване,в които са посочени количествата разтоварен и приет в склада на пристанището чугун. За констатирането на липсата ответникът е представил единствено два едностранно съставени и подписани от „представител на пристанището“ /без име и длъжностно качество/ протокола за натоварване с дати 13.11.09г. и 27.11.09г.,в които е отразено количество в по-малко от разтовареното,съответно – 16 160 кг и 35 060 кг. Тези протоколи по характера си представляват частни свидетелстващи документи,от които представилата ги страна цели да извлече изгодни за нея факти, поради което не се ползват с обвързваща материална доказателствена сила.В тях липсва положен подпис на представител на другата страна по спора /което изрично е предвидено в договора като необходимо условие при констатиране на вреда за възложителя и което би обвързало тази страна по спора с неблагоприятните за нея последици от съставянето на документа/. В протоколите липсват предвидените за полагане в бланката подписи на съответни длъжностни лица /което би придало официален характер на удостоверяването/ - капитана на кораба, който е приел стоката за натоварване, представител на митницата и на международния спедитор „Д.“.Тези обстоятелства препятстват формирането на базата на посочените доказателства извод,че именно в момента на напускането на охраняваната от ищеца зона количеството на товара е било намалено /доколкото останалите ангажирани от ответника доказателства установяват,че стоката е доставена на получателя й в намален размер/. Освен,че посочените два протокола не са годни да установят този твърдян от ответника факт,приемането и кредитирането им от съда е извършено в нарушение на процесуалните правила,доколкото същите са представени след изтичането на преклузивния срок по чл.367 ал.3 ГПК. Други годни доказателства,подкрепящи отразените в протоколите констатации, от които може да бъде направен обоснован извод,че към момента на напускане на територията на пристанището и натоварването на чугуна на съответния кораб за експедирането й,количеството е било в посочения в протоколите размер,не са ангажирани от ответника,в чиято тежест е било да установи това. Неустановяващи самостоятелно такъв факт са решенията за възникване на митническо задължение,доколкото тези решения са издадени на по-късен етап и въз основа само на едностранно съставените от ответника протоколи,посочени по-горе. При липса на такива доказателства фактът, удостоверен с документи,разменени между ответника и третото лице „К. холдинг“, че последното е получило по-малко количество чугун, не може да бъде обвързан с противоправно бездействие на ищеца при дължимо по силата на договора поведение по опазване на сгради и имущество на територията на охранявания обект. За да може да се приеме наличие на такова противоречащо на дължимото и подлежащо на санкциониране поведение, в съответствие с възложената му от закона и с оглед естеството на конкретното правоотношение доказателствена тежест, ответникът е следвало да установи предприети от трети лица престъпни действия,които ищецът е бил в състояние да констатира и не е предотвратил,въпреки възможността да стори това.По делото няма данни,а и не се твърди да са осъществени престъпните състави на кражба или грабеж с преодоляване на прегради,направени за защита на имуществото извън входовете и изходите от района на пристанището.Не се твърди,че ищецът не е изпълнил задължението си да монтира камери за наблюдение, от записите на които би могло по искане на ответника по съответния процесуален ред да бъде установено дали и кога е извършено нарушение на пропускателния режим с нерегламентирано изнасяне на чугуна с или без знанието на служителите на ищеца,но при дължимо по договор такова. Тезата на ответника за наличие на предпоставки за ангажиране на договорната отговорност на ищеца е основана изцяло на твърдение за липса на стоково-материални ценности. Дори реално да би била приета като доказана такава, сама по себе си тя не би могла да се обвърже автоматично с неизпълнение на договорно задължение на ищеца. Липсата в счетоводен смисъл е състояние на неотчетност,при което фактическата наличност е по-малка от остатъците по счетоводни сметки.Това състояние на неотчетност се установява с инвентаризационен протокол,съдържащ съпоставка между заприходените и изписани СМЦ. Такива инвентаризационни описи не са представени от ответника,който следва да установи липсата. Ангажираното с отчетността на складираните стоки е лицето,осъществяващо функциите на управител склад,което е и материално-отговорно лице и носи пълна имуществена отговорност за липси. Видно от правилника за пропускателния режим, при напускане на товарни автомобили извън територията на пристанищния комплекс, ищецът има единствено задължение да провери наличието на издаден от управителя на склада материален пропуск и съответствието му с изнасяния товар.Евентуалното неизпълнение на това задължение /макар и твърдян отрицателен факт/ би могло и е следвало да бъде установено отново от ответника със съответните счетоводни документи и записвания, удостоверяващи наличие на несъответствие между издадените от управителите на складовете материални пропуски и наличните количества от складираните стоки или със съответна поставена от него задача на съдебно-счетоводна експертиза.Такова доказване не е проведено в производството. Изложеното обосновава извод за липса на доказана вреда за ответника, която да е в причинна връзка с неизпълнение на договорни задължения на ищеца,а оттам и неоснователно задържане на предоставената от последния гаранционна сума.Искът за връщането й след изтичането на срока на договора подлежи изцяло на уважаване. Доколкото връщането на сумата е предвидено в договора като задължение на ответника,изпълнимо в срок от 3 работни дни от изтичането на срока на договора /което е станало на 31.12.2009г./,за неизпълнението му е предвидена санкция със заплащане на неустойка в размер на 3% от стойността на договора,която възлиза на сумата 16 622,10 лв.,съгласно изчисленията,направени от вещото лице. Този иск също подлежи на уважаване. Решението на въззивния съд, с оглед горните изводи,като неправилно, подлежи на касиране. В полза на касатора следва да бъдат присъдени съразмерно направените за производството пред всички инстанции разноски в размер на 4654,38 лв.,съгласно представен списък и доказателства за понасянето им /без адвокатски хонорар за въззивната инстанция,за който липсват съответни данни – договор за правна помощ,удостоверяващ плащането му/. Мотивиран от горното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ изцяло решение №94/09.04.2015г. по в.т.д.№4/15г. на Великотърновски апелативен съд и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОСЪЖДА [фирма] с ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място] [улица] да заплати на [фирма] с ЕИК[ЕИК] , със седалище и адрес на управление [населено място] пл. България 1, НДК Административна сграда – партер сумата 20 215,59 лв. /двадесет хиляди двеста и петнадесет лв и 59 ст./,представляваща част от предоставена на ответника гаранция в размер на 27 700 лв. за изпълнението на договор №ЧП-38/28.03.2007г. ,като подлежаща на възстановяване, както и неустойка по т.4 разд.IV от договора в размер на 16 622 лв. /шестнадесет хиляди шестстотин двадесет и два лв./, ведно със законната лихва,считано от 10.05.12г. до окончателното им изплащане,както и 4654,38 лв. /четири хиляди шестстотин петдесет и четири лв. и 38 ст./ разноски за производствата пред всички инстанции. Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.