4 ОПРЕДЕЛЕНИЕ № 861 София, 03.12.2010 година Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на втори декември две хиляди и десета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: Л. И.А Емилия Василева при секретар и с участието на прокурора изслуша докладваното от съдията Росица Ковачева ч. т. дело № 899/ 2010 год. Производството е по чл.274 ал.3 ГПК, образувано по частна жалба на “И Еф Д. А. Л.” ЕООД - гр. София срещу Определение № 1485 от 31.V.2010 г. по ч.гр.д. № 1396/ 2010 г. на Пловдивски окръжен съд, с което е потвърдено Разпореждане от 17.ІІ.2010 г. по ч.гр.д. № 1748/ 2010 г. на Пловдивски районен съд, с което е отказано издаване на заповед за изпълнение по чл. 417 т. 9 ГПК срещу Д. И. А. - от гр. Пловдив по запис на заповед от 2.ІІІ.2007 г. Жалбоподателят поддържа, че неправилно съдът е приел, че записът на заповед не е предявен за плащане, за каквото в закона няма определена процедура, поканата до длъжника да плати, съставлява предявяване и няма значение как ще бъде поканен - лично или чрез нотариална покана, съгласно приетото в т. 3 на ТР №1/2.ХІ.2005 г. по тълк.д.№ 1/2004 г. на ОСТК на ВКС. Жалбоподателят поддържа, че съдът неоснователно е приел, че предявяване чрез нотариална покана би било редовно само ако е представен официален документ, удостоверяващ, че издателят на записа на заповед не се е явил за предявяване, което да се приравни на отказ или укриване, а такъв извод противоречи на всякаква логика и на целта на закона, като фактът, че се е стигнало до предявяване чрез нотариална покана, означава, че кредиторът няма възможност да получи лично удостоверяване от страна на издателя. В Изложение на основанията за допускане на касационно обжалване жалбоподателят сочи, че по въпроса: когато не са представени доказателства за отказ на издателя да удостовери предявяването или укриването му, представлява ли надлежно предявяване връчването на нотариална покана за плащане, са налице основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 1, 2 и 3 ГПК. Обосновава основанието по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК с ТР №1/2.ХІ.2005 г. по тълк.д. № 1/2004 г. на ОСТК на ВКС, основанието по чл. 280 ал. 1 т. 2 ГПК - с Р.№ 978/ 20.VІ.2003 г., с което е прието, че задължението по запис на заповед, който е издаден на предявяване, възниква от получаване на нотариалната покана, без ВКС да поставя изискване за други условия, и с Р.№ 740/18.ІV.2002 г. по гр.д. № 1148/ 2001 г. на ВКС според което предявяването за плащане може да се извърши неформално. Жалбоподателят обосновава основание по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК с липсата на установена съдебна практика и с това, че съдебната практика не е единодушна по изложения въпрос, поради което решаването на въпроса от ВКС би допринесло за предотвратяване на порочна съдебна практика. Ответникът по частната жалба Д. И. А. - от гр. Пловдив не изразява становище по искането за допускане на касационно обжалване, нито по основателността на частната жалба. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че обжалваното определение е въззивно и с него е потвърдено разпореждане, с което е отказано издаване на заповед за незабавно изпълнение по чл. 417 т. 9 ГПК, намира, че касационната жалба е допустима на основание чл. 274 ал. 3 т. 2 ГПК, подадена е в срок и е редовна. Въззивният съд е потвърдил разпореждането, с което е отказано издаване на заповед за незабавно изпълнение въз основа на Запис на заповед от 2.ІІІ.2007 г., с който Д. И. А. е поел задължение за плащане на посочената сума, при поискване от кредитора, като предявяването следва да се извърши до 1.V.2010 г., по съображения, че не е извършено надлежно предявяване - нотариалната покана за плащане е връчена на 20.ІХ.2009 г. на майката на длъжника. Съдът е приел, че съгласно чл. 418 ал. 3 ГПК, е допустимо удостоверяване на изискуемостта на вземането с официален или изходящ от длъжника документ, но предявяването за плащане трябва да бъде удостоверено от самия издател чрез материализиране на неговото волеизявление върху самия документ, съгласно чл. 538 ал.2 ТЗ, като по изключение - при отказ издателят да удостовери предявяването или когато се укрие - тези обстоятелства могат да се удостоверят с протест, а при клауза ”без протест” (както е в настоящия случай) - и с нотариална покана, съгласно т.3 на ТР №1/28.ХІІ.2005 г. по т.д.№ 1/2004 г. на ОСТК на ВКС. Съдът е заключил, че представената нотариална покана не удостоверява предявяване на записа на заповед при отказ или укриване на длъжника - не съдържа покана за явяване при нотариуса за предявяване на записа и не представлява официален документ, удостоверяващ неявяването - което да се приравни на отказ или укриване, нито заявен от длъжника изричен отказ, поради което записът на заповед не удостоверява подлежащо на изпълнение вземане по чл. 418 ал. 2 ГПК. От посочения от жалбоподателя материалноправен въпрос, с оглед данните по делото, може да се изведе релевантният за спора материалноправен въпрос, разрешен от въззивния съд: надлежно ли е предявен запис на заповед, с който падежът е уговорен на предявяване за плащане преди определена дата, с отправена от кредитора нотариална покана, съдържаща изявление за предявяване за плащане, връчена не лично на издателя, а на трето лице (майка му). Въпросът, изложен от жалбоподателя - представлява ли надлежно предявяване връчването на нотариална покана за плащане, когато не са представени доказателства за отказ на издателя да удостовери предявяването или укриването му, може да е важен, но не е релевантен за делото, тъй като от решаването му не зависи изхода на делото - както и да се реши този въпрос, това няма връзка с делото, тъй като в случая нотариалната покана е връчена (не е налице отказ на длъжника или укриване), но не лично на длъжника, а на майка му. Не е налице поддържаното основание по чл. 280 ал. 1 т.1 ГПК, тъй като с т. 3 на ТР №1/28.ХІІ.2005 г. по т.д.№ 1/2004 г. е решен въпроса за начина на удостоверяване отказа на издателя да удостовери, че документът му е предявен, както и укриването на издателя на предявен му за плащане запис на заповед и не е решен въпроса на кого трябва да се връчи нотариалната покана, когато с нея се предявява за плащане запис на заповед, с който падежът е уговорен на предявяване - лично на издателя или и на негов близък. Поддържаното основание по чл. 280 ал. 1 т. 2 ГПК не се доказва от жалбоподателя с посочената съдебна практика - Р.№ 978/ 20.VІ.2003 г. на ВКС е за това, че задължението по запис на заповед, който е издаден на предявяване, възниква от получаване на отправена от ищеца нотариална покана, с която записът на заповед е предявен за плащане, а в Р.№ 740/18.ІV.2002 г. по гр.д. № 1148/ 2001 г. на ВКС е прието, че предявяването за плащане, което съставлява покана, може да се извърши неформално, с телеграма, на която съдебна практика не противоречи обжалваното определение. Налице е основанието по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК, тъй като по въпроса за надлежното предявяване за плащане на запис на заповед, с което падежът е уговорен на предявяване, няма установена съдебна практика, съответно няма съдебна практика по въпроса: валидно ли е извършено предявяването на такъв запис на заповед, когато нотариалната покана е връчена не лично на издателя, а на негов роднина. Определението е законосъобразно. Правилно с оглед установените факти по делото съдът е приел, че не е надлежно предявен запис на заповед, с който падежът е уговорен на предявяване за плащане, с отправена от кредитора нотариална покана, съдържаща изявление за предявяване за плащане, връчена на майката на издателя. Запис на заповед с уговорен падеж на предявяване, следва да се предяви на издателя, тъй като съгласно чл. 487 ал. 1 пр.1, вр. чл. 537 ТЗ, ценната книга на предявяване, е платима с предявяването й, от издателя кредиторът очаква плащане, каквото едва ли ще получи от трето лице, на което се връчва нотариалната покана (майката на издателя) и на издателя кредиторът ще предаде ценната книга, когато получи плащане. Не е налице надлежно предявяване на записа на заповед, с който падежът е уговорен на предявяване, поради което, като е извършил проверката по чл. 418 ал. 2 ГПК и е установил, че документът не удостоверява подлежащо на изпълнение вземане, правилно съдът е отказал да издаде заповед за незабавно изпълнение по чл. 417 т. 9 ГПК. Частната жалба е неоснователна и следва да се остави без уважение, поради което Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение О П Р Е Д Е Л И: ОСТАВЯ В СИЛА Определение № 1485 от 31.V.2010 г. по ч.гр.д. № 1396/ 2010 г. на Пловдивски окръжен съд. Определението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: