Р Е Ш Е Н И Е № 400 София, 03.12.2015 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение, в съдебно заседание на тринадесети ноември две хиляди и петнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ : Елена Авдева ЧЛЕНОВЕ : Галина Тонева Красимира Медарова при участието на секретаря Надя Цекова и в присъствието на прокурора Димитър Генчев.изслуша докладваното от съдията Елена Авдева дело № 1362/2015 г. Производството по делото е образувано на основание чл. 346, т.1 от НПК по касационни жалби от адвокатите Ж. П. и К. Е., защитници на подсъдимите Ж. Б. Г. и Н. В. К., против присъда № 10 от 02.07. 2015 по внохд № 211/2015 г. по описа на Пловдивския апелативен съд. В жалбата на адвокат Ж. П. се сочи, че въззивната присъда е постановена без да е спазен материалния закон и при съществени нарушения на процесуалните правила, а в рамките на призната виновност на подсъдимия Г. е определено явно несправедливо наказание – касационни основания по чл. 348, ал.1 , т.1 - 3 от НПК. Подробно се цитират абзаци от мотивите на атакувания акт, които според касатора не кореспондират със събраните доказателства. Жалбата е допълнена с писмено изложение на адвокат С. С., която представлява подсъдимия пред касационната инстанция. В него се поддържат вече изложените касационни основания и се излагат допълнителни аргументи в тяхна подкрепа. Акцентира се върху процесуалната недопустимост на част от доказателствените средства, обсъдени от въззивния състав. Твърди се, че при установяване на правнорелевантни факти второинстанционният съдебен състав е възприел превратно доказателствата, поради което и вътрешната му убеденост се основава на произволни фактически положения в отсъствие на сериозен и задълбочен анализ. Според защитника няма свидетели - очевидци на изпълнителното деяние, поради което не съществуват и доказателства кога и какво точно е извършено. Към този, преценен като съществен, доказателствен дефицит е прибавена и недоказаност на мотива, целта, умисъла и намеренията на подсъдимия. С твърдение за неправилно приложение на материалния закон в допълнението към жалбата отново се изброяват нарушения при събиране, проверка и анализ на доказателствения материал. С тях се отправя упрек към въззивния съд за неизпълнено задължение да вземе всички мерки за разкриване на обективната истина и служебно да събере доказателства относно релевантните факти. Касаторът намира, че второстепенният съд тенденциозно е оценил доказателствата по делото, поради което е достигнал до погрешни фактически изводи, обусловили неправилно приложение на материалния закон. За явната несправедливост на наложената санкция в жалбата и допълнението към нея не се ангажират доводи. В заключение се отправя искане за отмяна на присъдата и оправдаване на жалбоподателя или или, алтернативно – за ново разглеждане на делото от друг въззивен състав. Жалбата на адвокат К. Е. съдържа същите касационни основания без конкретни аргументи в тяхна подкрепа. Пред касационната инстанция защитникът заявява, че престъплението, за което е осъден Н. К., не е извършено от него и не съществуват доказателства, подкрепящи обратното. Възразява срещу доказателствената тежест, която съдът е приписал на показанията на свидетеля К. без да се съобрази качеството му на оперативен полицейски служител. Касаторът споделя също така убеждението си за злоумишлено и отмъстително отношение към жалбоподателя, който спечелил исково производство срещу електроразпределителното дружество ЕВН-България. Въз основа на изложеното защитникът на подсъдимия Н. К. пледира за неговото оправдаване. Пред касационната инстанция касаторите поддържат жалбите по изложените в тях съображения. Прокурорът изразява становище за неоснователност и на двете жалби. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл. 347 , ал.1 от НПК, установи следното : Делото е за втори път пред касационната инстанция. Пловдивският окръжен съд с присъда № 28 от 24.03.2014 г. по нохд № 1211/2013 г. признал · подсъдимия Н. В. К. за невинен и го оправдал по повдигнатите обвинения по чл. 234в, ал.1 и по чл. 278, ал.2, вр. с ал.1 и чл. 18, ал.1 от НК · подсъдимия А. Т. Т. за виновен в извършването на престъпления по чл. 277а, ал.7 и по чл. 278, ал.6, пр.3 от НК, поради което му наложил наказание една година лишаване от свобода с три годишен изпитателен срок по чл.66, ал.1 от НК и глоба от 3 000 лева, а го оправдал по повдигнатото обвинение по чл. 278а, ал.1 от НК. · подсъдимия Ж. Б. Г. за невинен и го оправдал по повдигнатото обвинение по чл. 234в, ал.1, вр. с чл. 26 от НК · подсъдимия Г. А. П. за невинен и го оправдал по обвинението по чл. 294, ал.1, пр.1 от НК Пловдивският апелативен съд с решение № 515 от 11.08.2014 г. по внохд № 187/2014 г. потвърдил първоинстанционната присъда. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, с решение № 111 от 28.05.2015 г. по касационно дело № 1938/2014 г. отменил въззивното решение в частта, с която била потвърдена присъдата на окръжния съд относно оправдаването на подсъдимите Н. В. К. и Ж. Б. Г. по повдигнатите обвинения за престъпления по чл. 234в , ал.1 от НК и разноските по делото, като върнал делото за разглеждане от друг състав апелативния съд. Третата инстанция констатирала, че въззивната проверка е игнорирала значителен обем доказателствени източници и дала указания за отстраняване на това съществено процесуално нарушение. След нова второинстанционна процедура Пловдивският апелативен съд с присъда № 10 от 02.07.2015 г. по внохд № 211/2015 г. отменил първостепенния съдебен акт в частта, с която подсъдимите Н. В. К. и Ж. Б. Г. са оправдани и постановил нова присъда, с която признал · подсъдимия Н. В. К. за виновен в това, че на 14.12.2012 г. в гр.Х., чрез другиго - подсъдимия Ж. Б. Г., осъществил неправомерно присъединяване към електроразпределителната мрежа на ЕВН - България на електрическата инсталация към електромер И. с №[ЕИК], с което създал условия за непълно отчитане на потребената електрическа енергия, поради което и на основание чл. 234в, ал.1 и чл. 54 от НК му наложил наказание една година лишаване от свобода и глоба в размер на три хиляди лева. На основание чл. 66, ал.1 от НК съдът отложил изтърпяването на наказанието лишаване от свобода за срок от четири години. · подсъдимия Ж. Б. Г. за виновен в това, че в с. Н. с. и в гр.Х., в периода от 14.12.2012 г. до 10.01.2013 г. в условията на продължавано престъпление сам осъществил неправомерно присъединяване към електроразпределителната мрежа, както следва 1. на 14.12.2012 г. в гр.Х., обл. П., сам осъществил неправомерно присъединяване към електроразпределителната мрежа на ЕВН - България на електрическата инсталация към електромер И. с № 62687683, и 2. през периода от 01.01.2013 г. до 10.01.2013 г. в с. Н. с. сам осъществил неправомерно присъединяване към електроразпределителната мрежа на ЕВН – България на електрическата инсталация към електромер И. с №[ЕИК], с което създал условия за непълно отчитане на потребената електроенергия, поради което и на основание чл. 234в , ал.1 вр с чл. 26, ал.1 и чл. 54 от НК го осъдил на една година и четири месеца лишаване от свобода и глоба от три хиляди лева, като отложил изтърпяването на наказанието лишаване от свобода за срок от четири години. Касационните жалби срещу така постановения въззивен акт са основателни, макар настоящият състав да не споделя всички приведени в тяхна подкрепа аргументи. Изложената обосновка на изводите на съда за обективна съставомерност на деянията не е съобразена със задължителните указания на касационната инстанция по чл. 355, ал.1, т.3 от НПК, поради което отново се констатира съществено нарушение на процесуалните правила по смисъла на чл.348, ал.1, т 2 от НПК. При предходната проверка касационната инстанция констатирала , че вън от вниманието на решаващия съдебен състав са останали немалък обем доказателства, които не са обсъдени и анализирани. За постигане на обективност на изследването в касационното решение са изброени редица доказателствени източници, прилежно описани и ситуирани в досието на делото. Обърнато е внимание на съдържащите се в тях данни, които се нуждаят от осмисляне в контекста на предмета на доказване. Установеният аналитичен дефицит е мотивирал касационната инстанция да отмени въззивното решение и да предизвика ново разглеждане,”при което да се извърши цялостно, пълно и точно обсъждане на доказателствата и се реши правилно въпроса по фактите.” Въззивният съдебен състав е възприел крайно ограничено насоките на последната инстанция. На стр.9 и стр.10 от мотивите на проверяваната присъда доказателствените средства са цитирани без задълбочено обсъждане на тяхното съдържание. При ограничения обем релевантни доказателства този подход е лишил фактическите изводи на съда от убедителност, съответстваща на процесуалния стандарт на чл. 303 от НПК. В разсъжденията на съда отсъства ясно обвързване на логическите конструкции относно обективните признаци на деянията с конкретни доказателствени факти, което е рефлектирало и върху неясното приложение на материалния закон. Съдът признал двамата подсъдими за виновни в неправомерно присъединяване към електроразпределителна мрежа чрез два броя елетромери / в гр.Х. и в с. Н. с./, с което създали условия за непълно отчитане на потребената електрическа енергия. В мотивите на присъдата са изложени съображения единствено за манипулиране на електромерите, т.е . за неправомерно въздействие върху уредите за търговско измерване по смисъла на чл. 234в , ал.1 от НК, но такава квалификация липсва в диспозитива. Очевидно с присъдата е допуснат своебразен хибрид от различните форми на изпълнителното деяние по чл. 234в , ал.1 от НК, макар те да са ясно разграничени от законодателя чрез съюза или – неправомерно присъединяване към енергийна или благоустройствена система или неправомерно въздействие върху уредите за търговско измерване. Въззивната инстанция обаче е осъдила подсъдимите за неправомерно присъединяване и за последиците от неправомерно въздействие върху електромерите. Объркването до голяма степен е резултат на схематично изложената фактическа обстановка, за чието изясняване Пловдивският апелативен съд, като инстанция по същество, не е положил усилия , произтичащи от вменените му чрез чл.13, чл. 14 и чл. 107, ал.3 от НПК задължения. Казусът се отличава със специфика, която предполага изясняване на релевантните факти със специални технически знания, т.е. събраните чрез протоколи за оглед на местопроизшествие, за оглед на веществени доказателства, за следствен експеримент, фотоалбуми и многобройни констативни протоколи данни са се нуждаели от експертна интерпретация, за да се направят изводи за наличие или отсъствие на съставомерни признаци на инкриминираната дейност. Съдът се е позовал на заключението на експерта Ч., която е изследвала уреди, съвършено различни от посочените в обвинителния акт. За манипулация върху двата инкриминирани електромера вещо лице не се е произнесло. Съдът е формирал становище за естеството и значението на въздействието върху тях единствено върху данните от протоколите за оглед / и констативен протокол от електроразпределителното дружество относно електромер № 62687683/. В протоколите за оглед обаче констатациите надхвърлят видяното и придобиват характер на техническа оценка, която не може да бъде ценена извън доказателствения способ на експертизата. Съдебният състав не е изяснил важните по делото въпроси относно правомерността на присъединяването на консуматорите към мрежата, макар да е имал данни за съществуващи клиентски партиди и измервателни точки, за сигурността на достъпа до електрическите табла, за конкретното неправомерно въздействие върху посочените от обвинението електромери, за необходимото време и умения за осъществяването му. Експертното изследване на събраните по делото данни в изброените доказателствени източници би осветлило спорните по делото моменти и би позволило правилната им правна квалификация. Пренебрегвайки възможностите на експертизата като способ за доказване съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, което подлежи на отстраняване чрез ново разглеждане на делото от друг състав на въззивния съд. Останалите оплаквания на защитниците на подсъдимите са неоснователни. Преди всичко се налага уточняване на параметрите на касационната проверка, тъй като в жалбата и допълнението към нея, както и в пледоарията пред настоящата инстанция касаторите излагат и съображения за необоснованост, която, както е добре известно, не е касационно основание. Ето защо всички позовавания на несъответствие между доказателствата и фактическите изводи на предходната инстанция / извън контекста на опорочена доказателствена дейност/ не подлежат на коментар от третата инстанция по наказателни дела . Некоректно е твърдението за процесуално нарушение поради използване на доказателства, придобити чрез специални разузнавателни средства. Въззивният съд напълно е изключил от доказателствената съвкупност данните от специални разузнавателни средства, поради което не е нарушил разпоредбата на чл. 177, ал.2 от НПК, цитирана от защитата на подсъдимия Г.. В проверяваната присъда няма препратка към веществени доказателствени средства, изготвени в резултат от приложени специални разузнавателни средства. На страница девета от мотивите са изброени всички ползвани от съда доказателствени средства и нито едно от тях не може да се свърже със специални разузнавателни средства като способ за доказване. Въпросът за неговата недопустимост при разследване на престъпление по чл. 234а, ал.1 от НК е решен еднозначно и достатъчно категорично в настоящето производство още с решение № 515 от 11.08.2014 г. по внохд№ 187/2014 г. на Пловдивския апелативен съд, както и с решение № 111 от 28.05.2015 г. по нд № 1938/2014 г. на Върховния касационен съд, първо наказателно отделение. Извършената втора касационна проверка не намира основание за неговото преразглеждане. Налице е съвпадаща позиция на предходния съдебен състав и защитата , че съществува ясна процесуална забрана за прилагане на специални разузнавателни средства при обвинение по чл. 234а от НК, поради което е ненужно възобновяването на дискусия за процесуалната годност на данни, които не са възприети, не са ценени и не са послужили за основа за фактически изводи . Несъстоятелно е и оспорването на протоколите за оглед поради ограниченото участие на поемните лица. Изразеното от жалбоподателите становище разширява процесуалната функция на поемните лица със задължения, които са присъщи на разследващия орган и техническите помощници. От поемните лица не се очаква да опишат с подробности извършваните действия, които, в конкретния случай, са се отличавали и с технически особености. Поемните лица гарантират провеждането на следственото действие по време , място, обекти и насоченост, но те нямат нито подготовката, нито ангажимента да дублират останалите участници в извършването му. Ето защо огледите не са опорочени и протоколите за тях правилно са приети като доказателствено средство. Не съществува процесуално основание и за изключване на веществените доказателства, иззети при претърсване с последваща санкция от съответния съд по реда на чл. 161, ал.2 от НПК. По делото /стр.98, т.1 / е приложено подробно мотивирано разпореждане на съдия от Пловдивския окръжен съд, в което е обоснована ситуацията на неотложност при извършване на следственото действие и спазването на процесуалните срокове за одобряването му. Не заслужава пространен коментар и твърдението на защитата на подсъдмия Г., че при липса на разпит на очевидци обективната страна на деянието е недоказуема , тъй като въпросът за достатъчност на доказателствения материал се решава от съда, който изгражда вътрешното си убеждение без да е ограничен от формални доказателства с предустановено значение. За пълнота на изложението и в отговор на оплаквания, развити от защитника на подсъдимия Н. К., настоящият състав отбелязва, че допустимостта на разпита на свидетеля К. К. е обоснована при предходната проверка с аргументация, която не се нуждае от ревизия и допълнение. Изразените съмнения за злонамереност от страна на служителите на ЕВН поради спор на подсъдимия с техния работодател са заявени изцяло в конспиративен контекст, поради което съдът не е бил длъжен да изследва обективността им. По изложените съображения присъдата на Пловдивския апелативен съд следва да се отмени и делото се върне за ново разглеждане от въззивния съд, при което да се отстранят посочените процесуални нарушения. При този изход на делото е безпредметно обсъждането на бланкетно заявените оплаквания за нарушение на материалния закон и явна несправедливост на наказанията. Водим от горното и на основание чл.354, ал.3, т.2 от НПК във вр.с чл.348, ал.1,т.2 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, Р Е Ш И : ОТМЕНЯ присъда № 10 от 02.07. 2015 по внохд № 211/2015 г. по описа на Пловдивския апелативен съд и връща делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.