Р Е Ш Е Н И Е № 138 гр. София, 08 януари 2021 г В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, ІII НО, в публично заседание на шестнадесети октомври през две хиляди и двадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛАДА ПАУНОВА ЧЛЕНОВЕ: БЛАГА ИВАНОВА АНТОАНЕТА ДАНОВА при секретаря Илияна Петкова и в присъствието на прокурора Калин Софиянски изслуша докладваното от съдия ИВАНОВА касационно дело № 653 по описа за 2020 г Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия П. К. П., депозирана чрез защитника му, срещу решение на Пловдивски апелативен съд № 61 от 15.04.2020, по ВНОХД № 29/20, с което е изменена присъда на Пловдивски окръжен съд № 91 от 1.10.2019, по НОХД № 1033/17, като деянието е преквалифицирано по чл. 211, пр. 1 вр. чл. 209, ал. 1 НК, а наказанието е сведено до размер от осем години и шест месеца „лишаване от свобода”, присъдата е изменена в частта относно приложението на чл. 25 вр. чл. 23 НК, като на жалбоподателя е определено едно най-тежко общо наказание: осем години и шест месеца „лишаване от свобода”, а присъдата е потвърдена в останалата й част. С първоинстанционната присъда подсъдимият е признат за виновен в това, че през периода от 5.01.2009 г до 8.01.2009 г, в [населено място], и в [населено място], чрез използване на неистински документ: банкова гаранция за 1 милион лв, е получил без правно основание чуждо движимо имущество: пари, в размер на 1 000 000 лв, с намерение да го присвои, като документната измама е в особено големи размери и представлява особено тежък случай, с оглед на което и на основание чл. 212, ал. 5 вр. ал. 1, пр. 2 вр. чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1 и чл. 54 НК, е осъден на единадесет години и шест месеца „лишаване от свобода”, при „строг” режим. На основание чл. 25 вр. чл. 23 НК, му е определено едно най-тежко общо наказание измежду наложеното такова и наказанията по НОХД № 148/12 по описа на Районен съд, Сандански, по НОХД № 865/13 по описа на Районен съд, Враца, и по НОХД № 1033/17 по описа на Пловдивски окръжен съд, а именно: единадесет години и шест месеца „лишаване от свобода”, което да бъде изтърпяно при „строг” режим. С жалбата се релевират всички касационни основания. Изтъкват се следните аргументи: Липсват надлежни доказателства относно съставомерния признак „въвеждане в заблуждение на длъжностни лица от [община]”. Неправилен е изводът, че представената от подсъдимия банкова гаранция е послужила като средство за въвеждане в заблуждение на длъжностните лица от [община], за да бъде извършено авансовото плащане на инкриминираната сума от 1 милион лв. Не е коментирано възражението на защитата, че, съгласно клаузите на договора от 18.11.2008 г, не е имало основание за авансово плащане на инкриминираната сума. Не е даден отговор на възраженията, касаещи процедурата на проведената обществена поръчка, действията на служителите, които са отговаряли за това, както и условията на договора от 18.11.2008 г. Не е съобразено, че въпреки представянето на неистинския документ, съгласно клаузите на договора, не е имало основание за нареждане на авансово плащане, но въпреки това, плащането е извършено. Не е даден отговор на поставения от защитата въпрос дали е следвало да се провежда втора обществена поръчка, при положение, че е липсвало финансиране на проекта и одобрени строителни книжа. Не е съобразено това, че знанието у служителите на общинската администрация, че е липсвало разрешение за строеж, има отношение към възможността същите да бъдат въведени в заблуждение относно нареждането на авансовото плащане. Липсата на одобрени строителни книжа води до липса на предмет на договора и обуславя неговата изначална недействителност, откъдето следва, че този договор не е породил последици и затова не е следвало да се нарежда авансово плащане. Не е отговорено на възражението, че представената от подсъдимия неистинска банкова гаранция, не е съдържала необходимите реквизити. Неправилен е изводът, че банковата гаранция, която не е съдържала всички реквизити и не е давала основание за авансово плащане, би могла да послужи за въвеждане в заблуждение на общинските служители. Не е взето предвид, че изплащането на 1 000 000 лв се е дължало на липсата на упражнен контрол, от страна на Кмета на Общината и главния счетоводител, които не са се погрижили за защита интересите на учреждението. Изводите относно авторството на деянието са формирани, като безусловно са кредитирани показанията на лицата, натоварени с провеждане на обществената поръчка: св. К., св. И., св. Н., които се отличават с непоследователност и противоречивост. Не е взето предвид, че в продължителен период от време след превода на авансова сума, длъжностните лица от Общината не са сторили необходимото за започване на строителните работи. Не е съобразено обстоятелството, че св. К. е проявил несигурност относно обстоятелството: дали подсъдимият е внесъл банковата гаранция или това е сторило друго лице. Осъдителното въззивно решение почива на приобщените показания на св. К., прочетени на основание чл. 281, ал. 4 НПК, което е недопустимо, съгласно чл. 281, ал. 8 НПК. Не е доказателствено обезпечен изводът, че подсъдимият е лицето, внесло инкриминирания документ в [община], поради което и становището на въззивния съд, касаещо авторството, не може да бъде споделено. Материалният закон е приложен неправилно. Наложеното наказание е завишено и оттам, явно несправедливо. При индивидуализация на наказанието не е съобразено като смекчаващо обстоятелство това, че подсъдимият е развивал търговска дейност. Не е отдадено дължимото значение на срока на воденото наказателно производство, който надхвърля „разумния” такъв. Не е отчетено неправомерното поведение на служителите от [община], които не са положили достатъчно грижи за запазване на повереното им имущество, което също е в насока на смекчаване на наказателната отговорност на жалбоподателя. С жалбата се прави искане да бъде отменено обжалваното решение и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на Пловдивски апелативен съд или да бъде изменено решението, като бъде намалено наложеното наказание. В съдебно заседание на ВКС защитата пледира за уважаване на жалбата. Подсъдимият се присъединява към становището на защитниците си. Представителят на ВКП счита, че жалбата е неоснователна. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното: Релевираното нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК не е допуснато. Въззивният съд е изпълнил задължението си да подложи на съвкупен анализ събраните доказателства, изводими от приложените по делото доказателствени средства, при което е достигнал до правилни изводи по релевантните факти. Вярно са интерпретирани показанията на общинските служители, ангажирани с провеждането на обществената поръчка, а именно: св. Н., св. К., св. И., оценени в контекста на писмените доказателства, създадени по повод възлагането на поръчката, сключване на договора за нейното изпълнение и пристъпване към изпълнението, част от което е превеждането на инкриминираната сума от 1 000 000 лв, представляваща авансово плащане по договора. Неоснователно е възражението, че между показанията на цитираните свидетели е налице различие и непоследователност, което има отношение към правилността на изведените доказателствени изводи. Св. Н., св. К. и св. И. еднопосочно са изяснили обстоятелствата относно провеждането на обществената поръчка, класирането на кандидатите, избора на дружеството, представлявано от подсъдимия за изпълнител, комуникацията с подсъдимия като управител и представител на избраното дружество, сключването на договора за възлагане на обществената поръчка и последващите етапи от нейното реализиране. Не се спори по това, че дружеството, на което е възложено изпълнението, е „фирма”, собственост на подсъдимия П. и управлявано и представлявано от него. От гласните доказателства, изводими от показанията на св. Н. и св. К., представлявали [община] като възложител, е изяснено, че лицето, което се е явило и се е представило като управляващ и представляващ класираното на първо място дружество, е подсъдимият П. К. П.. В тази насока е съобразено, че свидетелите лично са контактували с жалбоподателя, участвали са в процедурата на обществената поръчка и сключване на договора с изпълнителя, през което време са комуникирали именно с подсъдимия. В синхрон с показанията на св. Н. и св. К. са изводите на Повторната Тройна графологична експертиза и тези на Новата повторна разширена почеркова експертиза, че подписите за управител на документите от проведената обществена поръчка и сключения договор от 18.11.2008 г, са положени от подсъдимия. Вярно са анализирани показанията на св. И., който в качеството си на главен счетоводител е обработил документацията на проекта и е одобрил авансовото плащане на инкриминираната сума. Заявеното от този свидетел напълно се вписва в показанията на св. Н. и св. К., както и се подкрепя от приложените писмени доказателства, касаещи проведената обществена поръчка и сключения договор за изпълнение на проекта. Не може да бъде споделен довода, че показанията на св. К. от съдебната фаза се различават от показанията му, дадени на досъдебното производство, тъй като между тях е налице последователност и еднопосочност. Верен е изводът, че свидетелят добросъвестно е разказал за инкриминираните събития, а пропуските в показанията му пред съда се дължат на обективна причина: изтеклия период от време от момента на разпита му на досъдебната фаза. В доказателствен аспект е съществено това, че след прочитане на част от показанията му от досъдебното производство, свидетелят е заявил, че прочетеното е вярно и го поддържа. Неоснователно е възражението, че осъждането на подсъдимия почива единствено на приобщените показания на св. К. от досъдебната фаза, прочетени по реда на чл. 281, ал. 4 НПК. Това е така, защото основата за формиране на доказателствените изводи за осъждане на подсъдимия се състои от комплекс от доказателствени източници, състоящ се от показанията на св. Н., св. И., св. К. от двете фази на процеса / тези пред съда и приобщените чрез прочитането им /, писмените доказателства, изводите на комплексните почеркови експертизи. В този смисъл, изводите на въззивния съд, че за осъждане на подсъдимия е налице стабилна доказателствена основа, е верен и се споделя от настоящата инстанция. На следващо място, неоснователно е възражението, че длъжностните лица от [община] не са били въведени в заблуждение от представената неистинска банкова гаранция. Не може да бъде споделен и довода, че съгласно клаузите на договора от 18.11.2008 г, не е имало основание за авансово плащане на инкриминираната сума. В тази насока от значение е следното: Към момента на превода на авансово плащане, между [община] и дружеството „фирма”, представлявано от подсъдимия, е имало валиден договор, сключен на 18.11.2008 г, в който е имало клауза, предвиждаща плащането при изпълнението на определено условие, а именно: В чл. 5, ал. 1 от договора е предвидено, че възложителят е задължен да преведе авансово на изпълнителя 30 % от сумата за изпълнение срещу представена от изпълнителя банкова гаранция. Що се отнася до възражението за действителност на договора, следва да се има предвид, че договорът се счита действителен / валиден / до момента, в който бъде обявен за недействителен от съда. Друго е положението, когато се твърди, че договорът е нищожен, в какъвто случай той не поражда правен ефект от самото начало. Защитата обаче не твърди, че договорът е нищожен, в която хипотеза по него не се дължи изпълнение, а навежда довод, че е недействителен, в която хипотеза по него се дължи изпълнение до момента на произнасянето на съда с решение, с което се обявява неговата недействителност. Следователно, договорът от 18.11.2008 г е бил валиден и по него се е дължало изпълнение, а възражението срещу неговата действителност не може да бъде споделен. На следващо място, условието за авансово плащане се е съдържало в договора, а именно: в чл. 5, ал. 1, където е визирано изискването за представяне на банкова гаранция, от страна на изпълнителя. При тази хипотеза, при изпълнение на условието, залегнало в чл. 5, ал. 1 от договора, [община] в качеството си на възложител е дължала насрещна престация, а именно: извършване на авонсово плащане. При това положение, представянето на неистинската банкова гаранция е послужило като основание за въвеждане на общинските служители в заблуждение, че изпълнителят е спазил своя ангажимент по чл. 5, ал. 1 от договора, в какъвто случай съконтрахентът дължи авансово плащане на уговорения процент от общата дължима сума. По делото е изяснено, че подсъдимият е лицето, депозирало неистинската банкова гаранция, поради което становището, че въвеждането в заблуждение на общинските служители, е извършено с лични действия на подсъдимия, е правилно и се споделя от настоящата инстанция. Неоснователно се сочи, че банковата гаранция е страдала от пороци при нейното оформление от външна страна. Напротив, установено е, документът е съдържал необходимите реквизити и не е предизвикал съмнение в неговата автентичност. Неоснователно се изтъква, че липсата на редовни строителни книжа е било пречка за авансовото плащане. В тази насока въззивният съд правилно е отбелязал, че от клаузите на договора / в частност, от съдържанието на чл. 5, ал. 1 /, такова изискване не е било предвидено. Друг е въпросът, че за осъществяване на строителните работи, редовни строителни книжа са необходими, но това няма отношение към съставомерността на инкриминираното деяние, тъй като престъплението е извършено на предходен етап от изпълнението на договора / преди същинските строителни работи /, поради което липсата на строителни книжа, към момента на деянието, е ирелевантно за изхода на делото. Аналогично е положението и с възражението за това, че Общината не е упражнила контрол върху етапите на изпълнение на договора, доколкото евентуалното нарушение или престъпление на общински служители в тази насока няма отношение към наказателната отговорност на подсъдимия и не е предмет на настоящето наказателно производство. На следващо място, ирелевантно за изхода на делото е обстоятелството дали е имало основание за провеждане на първа процедура по Закона за обществените поръчки, както и на втора такава, както и дали е имало осъществено финансиране на проекта, тъй като тези въпроси са извън предмета на доказване. Що се отнася до аргумента, че общинските служители не са се погрижили за финансовите интереси на Общината, следва да се отбележи следното: Както правилно е посочил въззивният съд, наказателната отговорност е лична и всяко лице, извършило престъпление, ако бъде обвинено и предадено на съд, следва да понесе своята лична наказателна отговорност. В рамките на пределите на доказване по настоящето дело е изяснено, че поведението на общинските служители е било в изпълнение на валидно сключен договор, в какъвто случай, то се явява правомерно. Нещо повече, във връзка с авансово преведената сума от 1 000 000 лв, възложителят е поискал от изпълнителя да му бъде представен разходо-оправдателен документ за начина на разходване на финансовите средства. По този повод жалбоподателят е представил фактура, издадена от „фирма”, за закупуване на водопроводни части, която фактура е неистински документ. Освен това, за да „убеди” своя съконтрахент, че е използвал авансово отпуснатите средства по предназначение, подсъдимият е представил протокол / договореност / за съхранение в склад на изпълнителя на водопроводните части при условията на отговорно пазене, докато, в действителност, такива вещи не са били закупени и не са се нуждаели от съхранение. В разрез с условията на договора, в период от 6.01.2009 г до 8.01.2009 г, подсъдимият е изтеглил сумата от авансовото плащане и я е похарчил по свое усмотрение. В тази насока са приложените банкови извлечения от сметката на дружеството, с която подсъдимият е продължил да се разпорежда, независимо че по негова инициатива, считано от датата 6.01.2009 г, управител на дружеството вече е била св. С.. Що се отнася до това: дали строителството на обекта е било изпълнено и по какви причини, следва да се посочи, че съществена причина за проваляне на проекта, предмет на обществената поръчка, е измамливото поведение на подсъдимия, в какъвто случай, този факт не би могъл да се цени в негова полза. По изложените съображения, ВКС намери, че липсва нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК, поради което не възниква процесуално основание за отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от въззивната инстанция, а искането в тази насока не може да бъде удовлетворено. Не е допуснато и нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК. Въззивният съд е приложил правилно материалния закон, като е преквалифицирал деянието от документна измама в квалифициран случай на измама по чл. 211, пр. 1 вр. чл. 209, ал. 1 НК, признаците на която са налице. В тази насока е взето предвид, че към момента на деянието: периода от 5.01.2009 г до 8.01.2009 г, съгласно редакцията на чл. 212, ал. 2 НК, действала по това време, възможен получател на имуществото, предмет на документната измама, е било само физическо лице. По настоящето дело, бенефициент на сумата от 1 000 000 лв е дружеството „фирма”, а не физическото лице П. К. П., което изключва възможността отговорността на подсъдимия да бъде реализирана за документна измама. С оглед на изложеното, законосъобразно въззивният съд е преквалифицирал деянието в по-леко наказуемо престъпление / това по чл. 211, пр. 1 вр. чл. 209, ал. 1 НК /, тоест, материалният закон е приложен правилно. Не е допуснато и нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК. Въззивният съд е индивидуализирал наказанието, като е обсъдил всички обстоятелства, имащи значение за наказателната отговорност на подсъдимия, при което е наложил справедливо наказание. Налице е завишена степен на обществена опасност на деянието, изводима от това, че е настъпила сериозна финансова вреда за общинско учреждение, с което се е стигнало и до засягане на държавния бюджет, от който сумата е била преведена. Степента на обществена опасност на деянието допълнително се завишава от обстоятелството, че поради финансовата загуба на Общината, проектът не е бил реализиран, довело и до засягане на инфраструктурата на района. Налице е и висока степен на обществена опасност и на дееца, изводима от обремененото му съдебно минало, в което фигурират осъждания за измами и документни престъпления. Обстоятелството, че той е продължил престъпната си дейност сочи, че предходните му осъждания не са изиграли своята поправителна и превантивна роля, което има значение при преценката на наказанието в аспекта на целите по чл. 36 НК. Въззивният съд е съобразил срока на воденото наказателно производство като смекчаващо обстоятелство, на което е отдал дължимото значение, поради което възражението в тази насока не може да бъде споделено. Неоснователно се сочи, че е следвало да се оцени като смекчаващо обстоятелство това, че жалбоподателят е развивал търговска дейност. Това е така, защото посоченото обстоятелство би имало характер на смекчаващо, ако развиваната дейност е правомерна, а, в случая, тя е послужила като прикритие за извършване на престъпление. С оглед данните за висока степен на обществена опасност на деянието и дееца, както и предвид необходимостта от постигане на целите по чл. 36 НК, правилно въззивният съд е счел, че наказанието следва да гравитира към максималния възможен размер / десет години „лишаване от свобода” /, определяйки наказание от осем години и шест месеца „лишаване от свобода”. Що се отнася до поведението на служителите от Общината, както вече беше отбелязано, то е правомерно, поради което посоченото обстоятелство не може да се цени в насока на смекчаване на наказанието. С оглед на изложеното, настоящата инстанция намери, че определеното на подсъдимия наказание отговаря на критерия за справедливост по чл. 348, ал. 5 НПК, а искането за неговото смекчаване е неоснователно и не може да бъде уважено. По изложените съображения, ВКС намери, че жалбата е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 НПК, ВКС, ІII НО, Р Е Ш И: ОСТАВЯ в СИЛА въззивно решение на Пловдивски апелативен съд № 61 от 15.04.2020 г, по ВНОХД № 29/20. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: