Р Е Ш Е Н И Е № 492 София 21.01.2013 г. В И М Е Т О НА Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Четвърто гражданско отделение, в съдебно заседание на седми ноември, две хиляди и дванадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОРИСЛАВ БЕЛАЗЕЛКОВ ЧЛЕНОВЕ: МАРИО ПЪРВАНОВ БОРИС ИЛИЕВ при секретаря Райна Пенкова и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията Марио Първанов гр. дело № 1696/2011 г. Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на БНР, Р. – Б., приподписана от юрисконсулт Е. И., срещу въззивно решение № 361 от 12.07.2011 г. на Благоевградския окръжен съд по гр.д. №568/2011 г., с което е потвърдено решение №2401 от 23.03.2011 г. на Благоевградския районен съд по гр.д. №3101/2010 г. С първоинстанционното решение са уважени предявените от И. Е. М. срещу БНР, Р. – Б., искове с правно основание чл.344, ал.1,т.1, 2 и 3 КТ. Въззивният съд е приел, че уволнението поради съкращаване на щата е незаконно, тъй като към момента на връчване на заповедта за уволнение ищецът се е ползвал от закрилата по чл.333, ал.1, т.4 КТ и тя не е преодоляна. Освен това работодателят е длъжен да извърши подбор между ищеца, заемащ длъжността „звукорежисьор” и служителят, заемащ длъжността „отговорен звукорежисьор”, защото това са сходни длъжности, а не е направил това. Жалбоподателят е изложил твърдения за допуснати нарушения на материалния закон, необоснованост и съществени нарушения на съдопроизводствените правила – основания за отмяна по чл.281, т.3 ГПК. Според него въззивният съд неправилно е приел, че ищецът не се ползва от закрилата по чл.333, ал.1, т.4 КТ. Това е така, защото заповедта за уволнение е връчена на работното място на ищеца преди да му бъде издаден болничен лист и съответно преди да започне ползването на разрешения му впоследствие същия ден отпуск. В нарушение на процесуалните правила не са допуснати свидетели за установяване на тези обстоятелства. Освен това длъжностите „звукорежисьор” и „отговорен звукорежисьор” са с различни трудови функции, поради което подборът не е задължителен. Ответникът по касационната жалба И. Е. М., Б., оспорва жалбата. С определение №795 от 29.06.2012 г. е допуснато касационно обжалване на въззивно решение № 361 от 12.07.2011 г. на Благоевградския окръжен съд по гр.д. №568/2011 г. Обжалването е допуснато по правните въпроси относно това към кой момент/ден или час/ се преценява дали работникът или служителят е започнал ползването на разрешения отпуск за временна неработоспособност с оглед закрилата по чл.333, ал.1, т.4 КТ и дали сходството в наименованията на две длъжности е основание за извършване на подбор между служителите, които ги заемат. Първият повдигнат въпрос е решен в противоречие с представената от касатора практика на ВКС – решение №197 от 09.06.2011 г. по гр. дело №661/2010 г., ГК, IV г.о. на ВКС, а вторият е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото. По въпросите, обусловили допускане на касационното обжалване, Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение, намира следното: С решение №197 от 09.06.2011 г. по гр. дело №661/2010 г., ГК, IV г.о. на ВКС е прието, че закрилата по чл.333, ал.1, т.4 КТ има обективен характер и важи винаги когато работникът е започнал ползването на разрешения му отпуск. Тя се прилага само когато работникът или служителят е започнал ползването на разрешения му отпуск /без значение точно какъв – платен годишен, неплатен, учебен, отпуск за временна неработоспособност и др./ Щом работникът или служителят е бил на работа и на работното му място е връчена заповедта за уволнение, той не се ползва от предварителна закрила, макар и за същия ден да има болничен лист за временна неработоспособност. Според решение №436 от 28.12.2012 г. по гр. дело №1086/2011 г., ГК, IV г.о. на ВКС съобразно чл. 329 КТ при закриване на част от предприятието, при съкращаване в щата или намаляване на обема на работата, работодателят има право на подбор и може в интерес на производството или службата да уволни работници и служители, длъжностите на които не се съкращават, за да останат на работа тези, които имат по-висока квалификация и работят по-добре. За да е възможно упражняването на „правото на подбор”, трудовата функция на съкращаваната длъжност трябва да е сходна с тази на несъкращаваните. В противен случай не може да бъдат сравнени квалификацията и качеството на работа на заемащия съкращаваната длъжност със заемащите несъкращаваните длъжности при извършването на подбора, а и предпочетеният работник от съкратената длъжност няма как да изпълнява занапред задълженията на уволнения работник от несъкратената длъжност. За да бъде упражнено „правото на подбор”, трябва да има сходство между трудовите функции на съкращаваната и несъкращаваните длъжности. По различен начин се поставя въпросът при „задължението за подбор”. При съкращаването на част от повече еднакви длъжности работодателят е длъжен да извърши подбор, защото иначе той не може да определи кои работници да уволни и кои да остави на работа. При определяне кръга на лицата, които да участват в подбора не се изхожда от наименованието на длъжностите нито от сходствата във възложените трудови функции, а от техните различия, като определящо е дали различията са съществени. Две длъжности със сходни наименования може да включват съществено различаващи се трудови функции, както и две длъжности с различни наименования може да включват несъществено различаващи се трудови функции. За да бъде изпълнено „задължението за подбор”, в него трябва да бъдат включени всички лица, изпълняващи несъществено различаващи се трудови функции. Съобразно ТР №1 от 19.02.2010 г. по тълк. дело №1/2009 г. ОСГТК на ВКС тези решения имат задължителен характер. Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение, като разгледа жалбата и провери обжалваното решение с оглед изискванията на чл.290, ал.2 ГПК, намира същата за основателна поради следните съображения: Според изложеното по-горе неправилно въззивният съд е приел, че подборът между ищеца, заемащ длъжността „звукорежисьор” и служителят, заемащ длъжността „отговорен звукорежисьор”, е бил задължителен. Това са длъжности, чиито трудови функции се различават съществено, поради което работодателят не е бил длъжен да извърши подбор. В нарушение на процесуалните правила въззивният съд не е допуснал на страните исканите свидетели относно обстоятелствата дали заповедта за уволнение е връчена на работното място на ищеца преди да му бъде издаден болничен лист и съответно преди да започне ползването на разрешения му впоследствие същия ден отпуск. По тези причини не е бил изяснен въпросът, ползва ли се ищецът от закрилата по чл.333, ал.1, т.4 КТ, който е обуславящ за законността на уволнението му. В резултат на това делото е останало неизяснено относно релевантни за изхода му обстоятелства и решението е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Ето защо обжалваното решение следва да се отмени и делото да се върне на въззивния съд за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане трябва да се даде възможност на страните със свидетелски показания да установят дали заповедта за уволнение е връчена на работното място на ищеца преди да му бъде издаден болничен лист и съответно преди да започне ползването на разрешения му впоследствие същия ден отпуск или това е станало след започване ползването на отпуска. По изложените съображения и на основание чл.293, ал.3 ГПК, Върховният касационен съд, състав на ІV г.о. Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивно решение № 361 от 12.07.2011 год. на Благоевградския окръжен съд по гр.д. №568/2011 г. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.